Obecnie najczęściej spotykanym sposobem zabezpieczania prawa do nieruchomości przeznaczonej pod budowę i eksploatację farm wiatrowych jest umowa najmu albo dzierżawy. Rozwiązanie to jest stosowane w przypadkach, gdy nie można skutecznie zabezpieczyć tytułu w drodze służebności przesyłu lub innego prawa rzeczowego. Toczy się jednak debata na temat możliwości zastąpienia wspomnianych rozwiązań, umowami nienazwanymi czyli tzw. leasingu bezpośredniego, o których mowa w art. 709(18) Kodeksu cywilnego.

Ryzyka związane z kwalifikacją umowy

Okres potrzebny do uzyskania przez inwestora zwrotu z kapitału zainwestowanego w budowę farmy wiatrowej zwykle przekracza 10 lat, szczególnie, jeżeli liczony jest od rozpoczęcia procesu organizacji projektu, a nie od rozpoczęcia eksploatacji instalacji. Po upływie 10 lat od daty zawarcia umowy najmu (za wyjątkiem umów między przedsiębiorcami) właścicielowi przysługuje prawo wypowiedzenia nieruchomości w każdym czasie, co oczywiście zagraża interesom gospodarczym inwestora. W przypadku umów dzierżawy okres ten może zostać wydłużony do lat 30, co znacznie ułatwia proces inwestycyjny i lepiej zabezpiecza interes inwestora. Umowa dzierżawy musi obejmować pobieranie pożytków z dzierżawionej nieruchomości, którymi nie są przychody pochodzące z instalacji obiektu na terenie wydzierżawionym. W przypadku pojawienia się sporu między stronami pojawia się zatem ryzyko kwalifikacji umowy nazwanej przez strony dzierżawą jako umowy najmu.

Nowatorskie rozwiązania?

Ponieważ zakup nieruchomości przeznaczonych pod budowę farm wiatrowych zwykle nie znajduje uzasadnienia ekonomicznego, inwestorzy zaczęli poszukiwać innych rozwiązań. Jednym z nich jest zastosowanie umowy leasingu bezpośredniego, jako środka prawnego pewniejszego, niż umowa dzierżawy.

Cechą charakterystyczną umowy leasingu jest to, że właściciel gruntu (w zamian za wynagrodzenie równe wartości tej nieruchomości na dzień zawarcia umowy) oddaje inwestorowi prawo do używania lub używania i pobierania pożytków jednocześnie z danej nieruchomości. W odróżnieniu od uregulowanej przepisami Kodeksu cywilnego umowy leasingu (zwanej w doktrynie leasingiem operacyjnym), w przypadku leasingu bezpośredniego właściciel rzeczy nie musi nabywać jej od osoby trzeciej specjalnie w celu przekazania jej korzystającemu. Strony nie muszą też być przedsiębiorcami, co ma istotne znaczenie z uwagi na okoliczność, iż nie są nimi zazwyczaj właściciele nieruchomości przeznaczonych pod projekty wiatrowe.

Leasing bezpośredni zapewnia korzystającemu taką samą trwałość stosunku umownego w razie zbycia nieruchomości objętej leasingiem, jak umowa najmu lub dzierżawy, ponieważ nowy właściciel z mocy wstępuje w prawa zbywcy. Można nawet stwierdzić, że leasing bezpośredni stanowi w tym zakresie ułatwienie dla korzystającego, ponieważ dla osiągnięcia powyższego skutku nie jest konieczne nadanie umowie daty pewnej, ani wydanie nieruchomości. Przepisy Kodeksu cywilnego nie ograniczają okresu, na jaki zawarta może zostać umowa leasingu, a zatem, odmiennie niż w przypadku umowy najmu lub dzierżawy, niezależnie od tego czy korzystający pobierał będzie pożytki z nieruchomości, jej właścicielowi nie przysługuje ustawowe prawo wypowiedzenia umowy przed upływem uzgodnionego przez strony okresu, na jaki zostanie ona zawarta.

Dodatkowe korzyści

Istotną zaletą umowy leasingu w porównaniu do umowy najmu lub dzierżawy jest możliwość zastosowania art. 141 Prawa upadłościowego, zgodnie z którym upadłość finansującego (w leasingu bezpośrednim – właściciela rzeczy) nie ma wpływu na zawartą przezeń umowę. Zastosowanie powyższego przepisu do leasingu bezpośredniego budzi pewne wątpliwości, jednakże wydaje się być uzasadnione w świetle tego, że pod wszystkimi innymi względami ustawodawca traktuje leasing bezpośredni tak samo, jak nazwaną umowę leasingu.

Wątpliwości i ryzyka prawne

Z uwagi na stosunkowo niedawne wprowadzenie przepisów o leasingu, w tym art. 709(18) Kodeksu cywilnego, jak również brak rozpowszechnionej praktyki leasingu bezpośredniego nieruchomości, orzecznictwo oraz doktryna w tym przedmiocie są bardzo ograniczone. Należy jednak podkreślić, że w każdym przypadku jako podstawowa cecha leasingu bezpośredniego wskazywany jest sposób kalkulacji wynagrodzenia przysługującego właścicielowi rzeczy.

W tym kontekście należy zauważyć, że, pomimo tego, że art. 709(18) Kodeksu cywilnego nie wymaga wyraźnie, aby umowa leasingu bezpośredniego zawierana była, w każdym przypadku, na czas określony, w innym przypadku wyliczenie, czy wynagrodzenie właściciela rzeczy w chwili zawarcia umowy odpowiada co najmniej wartości rzeczy nie wydaje się możliwe. Po drugie, w świetle powyższego wydaje się, że istotna część funkcjonujących na rynku konstrukcji kalkulacji wynagrodzenia właściciela za korzystanie z jego nieruchomości na cele budowy i eksploatacji farm wiatrowych sprawia, że umowy zawarte pomiędzy właścicielami, a inwestorami nie będą mogły zostać zakwalifikowane jako umowy leasingu bezpośredniego. Wynagrodzenie obliczane na podstawie określonej kwoty przychodu inwestora ze sprzedaży energii elektrycznej lub praw majątkowych z certyfikatów pochodzenia wytworzonych przez urządzenia posadowione na danej nieruchomości, czy kwoty stanowiącej równowartość ceny określonych produktów rolnych w danym czasie, czy też nawet równe określonym ratom okresowym indeksowanym o uzgodnione wskaźniki, wskazuje raczej na charakter świadczenia okresowego niż rat płaconych z łącznej kwoty określonej odgórnie, a zatem – na charakter czynszu najmu lub czynszu dzierżawnego.

Umowa dotycząca leasingu bezpośredniego może zostać zawarta w formie pisemnej. Jednak, aby inwestor mógł dokonać właściwych wpisów do księgi wieczystej wymagane jest co najmniej notarialne poświadczenie podpisów stron. Bez względu na treść umowy, właściciel nieruchomości będzie też uprawniony do wypowiedzenia ze skutkiem natychmiastowym, w przypadku korzystania z nieruchomości w sposób naruszający warunki określone w umowie (przeznaczenie pod budowę farmy wiatrowej, czynienia w niej nieuzgodnionych zmian oraz zaniechania przez korzystającego utrzymywania jej w należytym stanie, jak również oddania nieruchomości do korzystania osobie trzeciej bez zgody właściciela). Dodatkowo, podobnie jak w przypadku umowy najmu i dzierżawy, właścicielowi nieruchomości przysługuje prawo wypowiedzenia umowy leasingu bezpośredniego w razie zwłoki w zapłacie należnych właścicielowi rat wynagrodzenia.

Podsumowanie

Reasumując, w chwil obecnej kwalifikacja większości istniejących w obrocie umów dotyczących korzystania z nieruchomości pod farmy wiatrowe jako leasingu bezpośredniego podlegającego regulacji art. 709(18) Kodeksu będzie wątpliwa. Z uwagi na większą swobodę stron w kształtowaniu stosunku prawnego, jak również możliwość skutecznego zapewnienia związania stron umową w dłuższym okresie, koncepcja leasingu bezpośredniego zapewne zyskiwała będzie na popularności, jednakże w tym celu konieczne będzie przede wszystkim wykształcenie przez rynek odpowiedniej struktury kalkulacji wynagrodzenia właścicieli za korzystanie z nieruchomości.