1. Obecnie obowiązujące przepisy

W obecnym stanie prawnym, mamy do czynienia z rozłącznym zakresem regulacji działalności gospodarczej w zakresie gazu ziemnego, jeżeli chodzi o dwa podstawowe akty prawne: Prawo geologiczne i górnicze (ustawa z 9.06.2011) oraz Prawo energetyczne (ustawa z 10.04.1997).

Szeroko pojęte wydobywanie gazu ziemnego ze złóż (tj. działalność gospodarcza polegająca na jego poszukiwaniu, rozpoznawaniu i wydobywaniu, a także bezzbiornikowym jego magazynowaniu), zwane też górnictwem gazu, uregulowane jest Prawem geologicznym i górniczym. Zgodnie z jego przepisami, działalność ta jest – zasadniczo – działalnością koncesjonowaną. W szczególności, obowiązkowi uzyskania koncesji podlega wydobywanie gazu ziemnego ze złóż. Organem udzielającym koncesji w tym zakresie jest Minister Środowiska. Koncesja taka jest udzielana na zasadach i w trybie przewidzianym Prawem geologicznym i górniczym, a pomocniczo stosuje się przepisy ustawy z 2.07.2004 o swobodzie działalności gospodarczej. Powszechnie przyjmuje się, że koncesja na wydobywanie gazu ziemnego obejmuje także pierwotną sprzedaż wydobytego paliwa gazowego, ponieważ sprzedaż taka jest co do zasady warunkiem prowadzenia działalności gospodarczej – z definicji realizowanej w celu zarobkowym. W konsekwencji, pierwotna sprzedaż gazu nie podlega taryfowaniu, jakkolwiek w praktyce taryfy dla paliw gazowych zatwierdzone dla PGNiG stanowią bardzo często punkt odniesienia przy kształtowaniu cen w umowach sprzedaży zawieranych przez firmy wydobywające gaz z odbiorcami.

Prawo energetyczne jest natomiast podstawowym aktem prawnym regulującym pozostałe segmenty działalności w zakresie gazu ziemnego, w tym jego przesył i dystrybucję (za pośrednictwem sieci), a także – co ważne z punktu widzenia przedmiotu niniejszej publikacji – obrót gazem ziemnym. Obrót gazem ziemnym rozumiany jest jako działalność handlowa, tj. zakup gazu ziemnego w celu jego dalszej odsprzedaży oraz sprzedaż zakupionego gazu. Wykonywanie działalności w tym zakresie wymaga – z pewnymi wyjątkami – uzyskania koncesji udzielanej przez Prezesa URE. W konsekwencji obowiązku koncesyjnego, przedsiębiorstwo energetyczne obracające gazem ziemnym podlega także obowiązkowi ustalenia taryfy dla paliw gazowych, zatwierdzanej przez Prezesa URE. Zgodnie z Prawem energetycznym, taryfa takiego przedsiębiorstwa jest kalkulowana w sposób zapewniający pokrycie kosztów uzasadnionych jego działalności w zakresie obrotu gazem ziemnym wraz z uzasadnionym zwrotem z kapitału zaangażowanego w tę działalność.

Mając powyższe na względzie stwierdzić należy, że w obowiązującym stanie prawnym działalność gospodarcza w zakresie gazu ziemnego regulowana Prawem geologicznym i górniczym (tj. działalność polegająca na jego poszukiwaniu, rozpoznawaniu i wydobywaniu, do momentu dokonania pierwotnej sprzedaży wydobytego gazu ziemnego włącznie) nie podlega właściwości rzeczowej Prezesa URE. W szczególności, sprzedaż gazu ziemnego z własnego wydobycia nie wymaga uzyskania żadnej dodatkowej koncesji udzielanej przez Regulatora, ani też nie podlega przewidzianemu w Prawie energetycznym obowiązkowi taryfikacji. Przedsiębiorca wydobywający gaz nie prowadzi w tym zakresie obrotu gazem, gdyż nabywa własność kopaliny w sposób pierwotny, jako że wydobywana kopalina stanowi pożytek naturalny prawa użytkowania górniczego, ustanowionego na rzecz przedsiębiorcy wraz z udzieleniem koncesji na wydobywanie. Należy jednocześnie zauważyć, że także wytwarzanie paliw gazowych nie podlega obecnie koncesjonowaniu na podstawie Prawa energetycznego.


2. Zmiany przewidziane Projektem

Pobieżna lektura Projektu mogłaby skłaniać do wniosku, że planuje się utrzymanie rozłączności sfer regulacji Prawa geologicznego i górniczego oraz Prawa gazowego. W Projekcie powtórzono niemal dosłownie art. 1 ust. 3 pkt 1 Prawa energetycznego, iż przepisów ustawy nie stosuje się m.in. do wydobywania kopalin ze złóż w zakresie uregulowanym Prawem geologicznym i górniczym. Mając na względzie utrzymanie tego zapisu oraz wypracowaną na jego tle praktykę traktowania pierwotnej sprzedaży gazu jako działalności objętej koncesją na wydobywanie można odnieść wrażenie, że kwestia ta nie ulega zmianie także w Projekcie. Nic bardziej mylnego.

2.1 Dodatkowe koncesjonowanie sprzedaży pierwotnej gazu

W świetle projektowanych regulacji Prawa gazowego, w tym w szczególności biorąc pod uwagę (a) fakt zdefiniowania przedsiębiorstwa gazowniczego jako „podmiotu wykonującego działalność gospodarczą [w szczególności] w zakresie wydobywania (...) gazu ziemnego (...)” oraz (b) odstąpienie od regulacji obrotu gazem ziemnym (rozumianego jako handel paliwem zakupionym do podmiotu trzeciego) na rzecz uregulowania sprzedaży gazu ziemnego (bez rozróżnienia źródła pochodzenia gazu ziemnego, tj. bez względu na to czy mamy do czynienia ze sprzedażą wtórną, tj. obrotem, czy ze sprzedażą pierwotną gazu z własnego wydobycia), a także (c) fakt objęcia działalności gospodarczej polegającej na sprzedaży gazu ziemnego obowiązkiem koncesjonowania (obie koncesje na obrót, przewidziane obecnie obowiązującymi przepisami Prawa energetycznego, miałyby zostać zastąpione właśnie koncesją na sprzedaż gazu ziemnego), nie ulega wątpliwości, że celem projektodawcy jest poddanie pierwotnej sprzedaży gazu ziemnego z własnego wydobycia właściwości rzeczowej Regulatora. W praktyce oznaczałoby to wprowadzenie podwójnego koncesjonowania tej samej działalności, gdyż przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą w zakresie wydobywania gazu ziemnego musiałby uzyskać nie tylko stosowną koncesję na podstawie Prawa geologicznego i górniczego, ale także – na potrzeby dokonania pierwotnej sprzedaży wydobytego przez siebie gazu ziemnego – dodatkowo koncesję na jego sprzedaż, wydawaną przez Prezesa URE na zasadach i w trybie przewidzianym Prawem gazowym. Poza obowiązkiem koncesyjnym pozostawałyby tylko przypadki sprzedaży z pominięciem systemu gazowego, sprzedaży niewielkiej wartości (do 100.000 EUR rocznie), sprzedaży przez giełdę towarową oraz sprzedaży przez odbiorców końcowych w punkcie wirtualnym.

2.2 Obowiązek taryfowy przy sprzedaży pierwotnej gazu

Dodatkowe koncesjonowanie zapewne nie stanowiłoby istotnej uciążliwości dla sektora górnictwa gazu, gdyby nie dalsze jego konsekwencje. Proponowana w Projekcie regulacja oznacza również objęcie ceny sprzedaży gazu z własnego wydobycia regulacją Prezesa URE (w drodze zatwierdzenia przez Regulatora przedstawionej taryfy albo metodologii kalkulacji cen gazu ziemnego), a zatem brak możliwości sprzedaży wydobytej kopaliny po cenie ukształtowanej na wolnym rynku. Dodatkowo, nawet w przypadku zwolnienia przedsiębiorcy z obowiązku przedkładania taryfy lub metodologii do zatwierdzenia (z uwagi na działanie „w warunkach konkurencji”), Regulator zachowa możliwość nakładania na przedsiębiorcę górniczego (będącego przedsiębiorstwem gazowniczym) obowiązków określonych w art. 97 ust. 4 Projektu, takich jak sprzedaż określonych ilości gazu ziemnego na warunkach określonych przez Prezesa URE lub obowiązek stosowania ceny określonej przez Prezesa URE, jeśli uzna, że siła rynkowa przedsiębiorcy „może zagrażać prawidłowemu funkcjonowaniu mechanizmów rynkowych”.

2.3 Restrykcyjne zasady kalkulacji taryf

Jakkolwiek szczegółowe zasady kalkulacji taryf mają być określone w przepisach wykonawczych, których projektu na razie nie opublikowano, już sam Projekt powinien budzić niepokój sektora górniczego, gdyż zgodnie z jego zapisami taryfa sprzedawcy gazu miałaby być kalkulowana wyłącznie po kosztach, tj. miałaby zapewniać pokrycie jedynie uzasadnionych kosztów działalności przedsiębiorstwa w zakresie sprzedaży, z wyłączeniem możliwości uwzględnienia w kalkulacji taryfy uzasadnionego zwrotu z kapitału zaangażowanego w tę działalność lub marży związanej z ryzykiem wykonywania tej działalności gospodarczej. Wniosek taki wynika z porównania postanowień zawartych w art. 106 ust. 3 dotyczących kalkulacji taryf dla poszczególnych rodzajów działalności. Możliwość uwzględnienia zwrotu z kapitału jest przewidziana m.in. dla przesyłu, dystrybucji i magazynowania, ale nie dla sprzedaży. Takie rozwiązanie dziwi tym bardziej, kiedy spojrzymy na zasady kalkulacji taryf w zakresie obrotu gazem ziemnym przewidziane w obecnie obowiązującym Prawie energetycznym, które przewidują uwzględnienie w kalkulacji także uzasadnionego wynagrodzenia z zaangażowanego kapitału. Nie znajdujemy uzasadnienia dla odmiennego potraktowania w tym zakresie segmentu sprzedaży. Także projektodawca nie wskazał w uzasadnieniu Projektu czym miałoby to być spowodowane. Projektodawca nie odniósł się także do specyfiki sektora wydobywczego, zwłaszcza w zakresie uwzględniania w taryfie kosztów poszukiwania złóż (w tym kosztów otworów nieproduktywnych) oraz ich udostępniania. Koszty są ponoszone często na wiele lat przed rozpoczęciem sprzedaży. Jeśli w kalkulacji taryf sprzedaży miałyby zostać uwzględnione jedynie koszty uzasadnione działalności w zakresie sprzedaży, bez kosztów poszukiwania, udostępniania i wydobywania (chociażby w postaci zwrotu z zainwestowanego kapitału), to oczywiście nikt przy zdrowych zmysłach nie sprzedawałby samodzielnie wydobytego gazu za pośrednictwem systemu gazowego, aby nie zostać objęty regulacją proponowanego Prawa gazowego. Można mieć nadzieję, że nie taki był cel autorów Projektu.


3. Wnioski

O ile intencje wyrażone w zapisach Projektu w zakresie opisanym wyżej są w miarę jasne, to jednocześnie są całkowicie niezrozumiałe w świetle deklarowanych celów nowej regulacji. Projektodawcy wskazują m.in. na dążenie do stworzenia konkurencji na rynku gazu, co umożliwi uwolnienie jego cen dla odbiorców hurtowych. Jeśli stworzenie konkurencji i uwolnienie rynku miałoby przebiegać na zasadach zapisanych w Projekcie, tj. poprzez znaczne rozszerzenie zakresu administracyjnej reglamentacji działalności w zakresie sprzedaży gazu oraz objęcie urzędową regulacją cen w obrocie hurtowym w części dotychczas regulowanej przez rynek (i to być może regulacją uniemożliwiającą sektorowi górniczemu odzyskanie uzasadnionych nakładów na poszukiwanie i udostępnianie złóż), to albo rozumienie pojęć konkurencji i wolnego rynku u autorów Projektu znacznie odbiega od rozumienia powszechnie przyjmowanego, albo występuje zasadnicza sprzeczność deklaracji z faktycznymi działaniami. Jeśli natomiast restrykcyjne regulacje taryfowe mają w istocie służyć zmuszeniu przedsiębiorców wydobywających gaz do kierowania całej produkcji na giełdę towarową (sprzedaż dokonywana na giełdzie ma nie podlegać koncesjonowaniu, a w konsekwencji także regulacji cen, jak można sądzić, choć nie wynika to jasno z Projektu), to znacznie uczciwiej byłoby wprowadzić wprost obowiązek giełdowy.

Proponowane regulacje dotyczące sprzedaży gazu, a zwłaszcza kontroli cen, stoją w sprzeczności z zapowiedziami uwolnienia rynku gazu, mało sensowne wydaje się bowiem rozszerzanie reglamentacji po to, aby natychmiast ją znieść (co należałoby uczynić w myśl projektu „mapy drogowej” ogłoszonego przez Prezesa URE). Zapewne zostaną ocenione przez sektor górnictwa gazu, w tym firmy poszukujące gazu łupkowego, jako zapowiedź istotnego zwiększenie ryzyka regulacyjnego działalności w Polsce. Jeśli odstraszenie tych firm i zahamowanie inwestycji w rozwój krajowego wydobycia gazu nie jest celem autorów Projektu, przepisy nowego Prawa gazowego powinny być konstruowane z myślą o całym sektorze górnictwa gazu, także w jego kształcie spodziewanym w niedalekiej przyszłości, a nie tylko o obecnej dominującej roli PGNiG, wskazywanej w uzasadnieniu.