Czy kontrakty forward na energię elektryczną zawierane na rynku OTC mogą być instrumentami finansowymi

Aktualnie coraz wyraźniej można zaobserwować przenoszenie rozwiązań dedykowanych stricte rynkom finansowym na rynki towarowe, które do tej pory rządziły się własnym, odrębnym reżimem regulacyjnym. W powyższy trend wpisuje się w szczególności wprowadzone przez dyrektywę MIFID II rozszerzenie definicji instrumentu finansowego na wszelkie kontrakty dotyczące uprawień do emisji CO2 a także niektóre kontrakty pochodne dotyczące towarów w tym energii elektrycznej. Jakie jednak warunki muszą zostać spełnione, aby te ostatnie kontrakty można było zaliczyć do kategorii instrumentów finansowych?

INSTRUMENT FINANSOWY WEDŁUG UOIF

Zgodnie z obowiązującą aktualnie definicją instrumentu finansowego zawartą w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (UOIF), instrument taki stanowią wszelkie kontrakty pochodne (a wiec w szczególności opcje, swapy, kontrakty typu forward) dotyczące towarów (a zatem przykładowo energii elektrycznej lub gazu) wykonywane przez fizyczną dostawę, zawierane na rynku regulowanym, platformie MTF lub platformie OTF. Wyjątek stanowią zawierane na platformie OTF i rozliczane przez fizyczną dostawę kontrakty dotyczące tzw. produktów energetycznych sprzedawanych w obrocie hurtowym czyli kontrakty dot. energii elektrycznej i gazu podlegające rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1227/2011 z dnia 25 października 2011 r. w sprawie integralności i przejrzystości hurtowego rynku energii (rozporządzenie REMIT). Powyższy wyjątek popularnie zwany jest wyłączeniem REMIT carve-out. Zatem zgodnie z UOIF i z zastrzeżeniem kontraktów podlegających REMIT carve-out, instrument finansowy stanowią wszelkie kontrakty pochodne dotyczące towarów, rozliczane fizycznie, zawierane w obrocie zorganizowanym (na rynkach regulowanych, platformach MTF i OTF). Jak to się ma do obrotu na rynku OTC? Otóż przepisy UOIF obejmują definicją instrumentu finansowego także kontrakty pochodne dotyczące towarów zawierane poza zorganizowanymi platformami obrotu o ile kontrakty te nie są przeznaczone do celów handlowych i "wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych". Za przeznaczone do celów handlowych uznaje się kontrakty, które są zawierane z operatorem lub administratorem bądź przez administratora lub operatora sieci przesyłowej dla utrzymania równowagi dostaw lub sieci rurociągów i są niezbędne do utrzymania równowagi dostaw i zużycia energii w określonym czasie. Z kolei "wykazywanie właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych" wymaga szerszej analizy. W szczególności w kontekście zawieranych na rynku OTC kontraktów
o charakterystyce podobnej do produktów podlegających REMIT carve-out.

KWALIFIKACJA KONTRAKTÓW OTC NA ENERGIĘ ELEKTRYCZNĄ

Zgodnie z opisanym wyżej wyjątkiem zawartym w UOIF, kontrakty wchodzące w zakres REMIT carve-out nie stanowią instrumentów finansowych. Jeśli zatem na rynku OTC zostanie zawarty kontrakt o charakterystyce identycznej jak produkt podlegający obrotowi na platformie OTF czy można stwierdzić, że "wykazuje on właściwości instrumentu finansowego"? Zapewne nie. Wręcz przeciwnie, kontrakt taki wykazuje właściwości produktu nie będącego instrumentem finansowym (produktu wchodzącego w zakres wyjątku REMIT carve-out). Niestety, na tym rozważania dotyczące interpretacji sformułowania "wykazywanie właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych" się nie kończą. Ustawodawca (zarówno krajowy jak i unijny) postanowił bowiem w tym przedmiocie odesłać dodatkowo do rozporządzenia wykonawczego do dyrektywy MIFID II. Zgodnie z tym aktem prawnym kontrakt uznaje się za wykazujący właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych m.in. jeśli: "jest on odpowiednikiem produktu dopuszczonego do obrotu na rynku regulowanym, platformie MTF lub platformie OTF.

. Idąc tym tokiem rozumowania okazuje się, że w odniesieniu do kontraktów OTC z fizyczną dostawą o charakterystyce identycznej jak produkty będące przedmiotem obrotu na rynku OTF, mamy de facto do czynienia z odpowiednikami produktów dopuszczonych do obrotu zorganizowanego, a więc z instrumentami finansowymi. Można zatem zauważyć swoisty (pozostający w sprzeczności) dualizm regulacyjny - z jednej strony brzmienie przepisów UOIF i interpretacja sformułowania "wykazywanie właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych", które skłaniają do wniosku, że produkty zawierane na rynku OTC będące ekwiwalentami kontraktów objętych REMIT carve-out (wykazujące właściwości tych kontraktów), nigdy nie będą stanowić instrumentów finansowych. Z drugiej strony, analiza powyższego sformułowania przez pryzmat przepisów wykonawczych do dyrektywy MIFID II i UOIF, która prowadzi do zgoła odmiennych wniosków, każąc kwalifikować kontrakty OTC o charakterystyce identycznej jak produkty podlegające REMIT carve-out jako instrumenty finansowe.

MOŻLIWE ROZWIĄZANIA

Jak zatem ustrzec się ryzyk związanych z niejasnościami wynikającymi z przepisów prawa? Tak naprawdę, rozwiązania są dwa. Po pierwsze niewątpliwym jest, że w przypadku zawarcia kontraktu pochodnego dot. energii elektrycznej z fizyczną dostawą na platformie OTF, kontrakt ten (jako podlegający REMIT carve-out) nie będzie stanowił instrumentu finansowego. Drugą opcją jest zawieranie na OTC kontraktów o charakterystyce nieodpowiadającej opisowi produktów dopuszczonych do obrotu na rynkach zorganizowanych. Jako przykład można podać w tym kontekście zakup energii w formie kontraktów zakładających nabycie całego wolumenu wyprodukowanego przez daną instalację, który to wolumen z reguły nie będzie odpowiadał ilości energii zakontraktowanej w produktach standardowych, handlowanych na platformach obrotu. Należy przy tym jednak podkreślić, że wybór drugiej opcji będzie potencjalnie obarczony pewnym ryzykiem interpretacyjnym i koniecznością każdorazowej oceny opartej na indywidulanych właściwościach danego kontraktu.

Polecamy do sprawdzenia:

Tarcza finansowa, czyli kolejna odsłona tarczy antykryzysowej dla przedsiębiorców