Aktualne przepisy prawa pozwalają wykonać obowiązek opłatą zastępczą podmiotom zobowiązanym tylko w sytuacji, gdy na rynku giełdowym nie jest dostępna wystarczająca liczba białych certyfikatów oferowanych po cenie nie wyższej od opłaty zastępczej. W ostatnich latach, na rynku białych certyfikatów występował brak ofert na białe certyfikaty po cenie nieprzekraczającej opłaty zastępczej i niemal wszystkie transakcje realizowane były powyżej ceny opłaty zastępczej. Obiektywny brak możliwości nabycia białych certyfikatów, powinien umożliwiać zastępczą realizację obowiązku. W literaturze pojawił się jednak pogląd, że dla wniesienia opłaty zastępczej niezbędne jest również składanie przez podmiot zobowiązany zleceń zakupu białych certyfikatów na każdej sesji giełdowej w roku realizacji obowiązku. Pojawia się pytanie czy istotnie obowiązujące przepisy wymagają ciągłego składania pozornych ofert zakupu po cenie odbiegającej od wyższej ceny rynkowej białych certyfikatów, jedynie w celu zachowania możliwości wniesienia opłaty zastępczej.

Opłata zastępcza jako subsydiarny środek realizacji obowiązku efektywnościowego

Ustawa o efektywności energetycznej obciąża sprzedaż energii elektrycznej, gazu lub ciepła na rzecz odbiorców końcowych obowiązkiem uzyskania oszczędności energii na poziomie 1,5% rocznie. Obowiązek ten realizowany jest co do zasady przez sprzedawcę do odbiorcy końcowego, a także inne wskazane w u.e.e. podmioty zobowiązane. Obowiązek ten może być realizowany przez uzyskanie oszczędności energii albo przez umorzenie świadectw efektywności energetycznej, które przyznawane są podmiotom uzyskującym oszczędności energii. Obowiązek ten można realizować również w formie programów bezzwrotnych dofinansowań. Analogicznym obowiązkiem, ze stopniowo wzrastającym poziomem, objęte jest również wprowadzenie do obrotu paliw ciekłych.

Od 2019 r. realizacja obowiązku uiszczenia opłaty zastępczej jest możliwa opłatą zastępczą jedynie wyjątkowo, jeżeli w transakcjach sesyjnych w ciągu roku kalendarzowego, którego dotyczy obowiązek, (…), [podmiot zobowiązany] nie nabył praw majątkowych wynikających ze świadectw efektywności energetycznej z uwagi na fakt, że cena praw majątkowych wynikających z tych świadectw była wyższa niż wysokość jednostkowej opłaty zastępczej, (…), lub z uwagi na niewystarczającą liczbę ofert sprzedaży tych praw art. 11 ust. 3 u.e.e.). Dodatkowo, podmiot zobowiązany realizując obowiązek za pomocą opłaty zastępczej przedkłada Prezesowi URE składane pod rygorem odpowiedzialności karnej oświadczenie, że składał: zlecenia kupna praw majątkowych wynikających ze świadectw efektywności energetycznej w transakcjach sesyjnych i że nie nabył tych praw w roku kalendarzowym z powodu niewystarczającej liczby ofert sprzedaży tych praw/oferowanej ceny tych praw wyższej niż wysokość jednostkowej opłaty zastępczej, (…) (art. 16 ust. 5 u.e.e.).

Na kanwie tego przepisu w literaturze przedmiotu wskazano, że wątpliwości interpretacyjne budzi to czy brak nabycia praw majątkowych odnosi się do braku możliwości nabycia na wszystkich sesjach, jakie zostały przeprowadzone w danym roku kalendarzowym. Wątpliwości te w ocenie K. Wcisło-Karczewskiej należało rozstrzygnąć w ten sposób, że brak nabycia praw majątkowych z uwagi na niewystarczającą liczbę ofert lub z uwagi na fakt, że cena praw majątkowych była wyższa niż wysokość jednostkowej opłaty zastępczej, należy odnosić się do sytuacji, w której podmiot nie nabył praw majątkowych na żadnej sesji, jaka odbyła się w ciągu roku kalendarzowego, którego dotyczy obowiązek, przy czym podmiot ten składał zlecenia kupna we wszystkich sesjach, które odbyły się w ciągu roku oraz na wszystkie instrumenty dostępne na giełdzie towarowej w zakresie świadectw efektywności energetycznej. Podstawą do takiego wniosku było wskazane wyżej uzasadnienie, zgodnie z którą uiszczenie opłaty zastępczej powinno być traktowane jako sytuacja wyjątkowa. K. Szczęśniak twierdzi zaś, że ponieważ: w obecnym brzemieniu przepis nie zawiera żadnego kwantyfikatora liczby „nieskutecznych transakcji”, to z zasady lege non distinguente wynika, że „brak uczestnictwa nawet w jednej z sesji oznacza pozbawienie możliwości uiszczenia opłaty zastępczej za cały rok. Przyjmuje się przy tym, że wielkość składanych zleceń powinna pozostać bez wpływu na możliwość rozliczenia obowiązku efektywności energetycznej poprzez uiszczenie opłaty zastępczej. I. Przybojewska również wskazała,  że brak dostępności praw majątkowych musi wystąpić we wszystkich transakcjach sesyjnych, jakie miały i będą miały miejsce w tym roku kalendarzowym. Autorka ta nie odniosła się przy tym do kwestii samego składania zleceń, przytaczając jednocześnie pogląd K.Wcisło-Karczewskiej, zgodnie z  którym wymagane jest składanie zleceń na każdej sesji, bez jego szczegółowej oceny, wskazując jednocześnie, że „opcja skorzystania z art. 11 ust. 3 EfektywEnergU jest raczej teoretyczna”.

Również Prezes URE odnosił się przede wszystkim do kwestii tymczasowego braku świadectw na rynku. W prezentacjach pracowników URE wskazano model „wolumenu narastającego”, w którym podmiot zobowiązany składa od początku roku zlecenia narastająco na podstawie prognozowanej sprzedaży w danym miesiącu oraz faktycznej sprzedaży w minionych miesiącach. Pozwala to uniknąć konieczności składania od początku roku zleceń na cały prognozowany wolumen w danym roku, nawet gdyby na początku roku na rynku występowała wystarczająca podaż praw majątkowych. Pogląd pracowników URE dotyczący „narastającej” metody składania zleceń podzielany jest także w literaturze przedmiotu, jednak wskazuje się w niej, że może to być jedynie jedna z wielu, a nie jedyna metoda nabycia uprawnienia do uiszczenia opłaty zastępczej.

W praktyce jednak okazało się, że w ostatnich latach niemal na wszystkich sesjach giełdowych białe certyfikaty były oferowane wyłącznie po cenie wyższej niż opłata zastępcza dla danego roku. Brak możliwości ich nabywania był zatem okolicznością obiektywną. W efekcie okazało się, że oceniana jako teoretyczna możliwość uiszczenia opłaty zastępczej stała się niejednokrotnie jedynym realnym sposobem wykonania obowiązku. W efekcie w pułapce znalazły się te podmioty zobowiązane, które nie składały zleceń widząc brak jakichkolwiek transakcji i ofert, po cenie nieprzekraczającej opłaty zastępczej, czyli w praktyce nie składały fikcyjnych ofert po cenie odbiegającej od ceny rynkowej, która najczęściej kształtowała się na poziomie zbliżonym do opłaty zastępczej na kolejny rok.

Brak wskazania obowiązku składania zleceń na każdej sesji w obowiązujących przepisach u.e.e.

Na wstępie należy zauważyć, że z brzmienia art. 11 ust. 3 u.e.e. nie wynika wcale, że niezbędne jest spełnienie warunku składania ofert na prawa majątkowe na każdej sesji roku kalendarzowego, którego dotyczy obowiązek. Przepis ten stanowi wyraźnie, że warunkiem realizacji obowiązku efektywnościowego poprzez uiszczenie opłaty zastępczej jest to, aby w transakcjach sesyjnych w ciągu roku kalendarzowego, którego dotyczy obowiązek, podmiot zobowiązany nie nabył praw majątkowych wynikających ze świadectw efektywności energetycznej z uwagi na fakt, że cena praw majątkowych wynikających z tych świadectw była wyższa niż wysokość jednostkowej opłaty zastępczej, […] lub z uwagi na niewystarczającą liczbę ofert sprzedaży tych praw.  Brzmienie art. 11 ust. 3 u.e.e., w odróżnieniu np. od art. 11 ust. 2 u.e.e., nie wymaga w ogóle składania jakichkolwiek zleceń, czy tym bardziej nie określa ich ilości, a jedynie przewiduje, że brak nabycia praw majątkowych ma wynikać („z uwagi na fakt”) bądź to z ceny przekraczającej wysokość opłaty zastępczej, bądź z niewystarczającej liczby ofert sprzedaży tych praw. Zbyt daleko są zatem idące twierdzenia K. Szczęśniaka, że przepis: Mówi wyłącznie o „składaniu zleceń podczas sesji giełdowych”. Art. 11 ust. 3 w ogóle nie mówi bowiem o składaniu zleceń. Jedynym źródłem z którego można wywodzić, że w ogóle istnieje obowiązek składania zleceń po stronie podmiotu zobowiązanego, realizującego obowiązek efektywnościowy na podstawie art. 11 ust. 3 u.e.e., jest art. 16 ust. 5 u.e.e., dotyczący oświadczenia składanego przy realizacji obowiązku. Oświadczenie składane na podstawie art. 16 ust. 5 u.e.e. będzie jednak prawdziwe także w przypadku, gdy podmiot nie składał zleceń na tych sesjach giełdowych, na których nie zostały złożone oferty sprzedaży praw w cenie równej lub niższej od jednostkowej opłaty zastępczej. Dopiero gdy na którejkolwiek sesji nastąpi złożenie takiej oferty sprzedaży praw i nie dojdzie do nabycia praw przez podmiot zobowiązany, można twierdzić, że przyczyną braku nabycia praw majątkowych była niewystarczająca liczba zleceń zakupu tych praw. Tylko w takim przypadku złożenie zlecenia zakupu po cenie równej opłacie zastępczej mogłoby obiektywnie doprowadzić do zawarcia transakcji na prawa majątkowe. Przy czym, decydujący nie powinien być fakt złożenia zleceń sprzedaży po cenie nie wyższej od opłaty zastępczej, ale brak realizacji choć jednej takiej oferty – co wynika z omówionej w dalszej części wykładni funkcjonalnej. Moim zdaniem, niezasadne jest przy tym odwoływanie się przez K. Szczęśniaka do zasady lege non distinguente. Przepis art. 11 ust. 3 nie zawiera bowiem w ogóle obowiązku składania zleceń podczas sesji giełdowych, a jedynie wskazanie przesłanki braku nabycia praw majątkowych wynikających ze świadectw efektywności energetycznej w transakcjach sesyjnych w ciągu roku kalendarzowego, którego dotyczy obowiązek. W zakresie tej przesłanki – biorąc pod uwagę wykładnię funkcjonalną – należy stwierdzić, że musi ona występować na każdej sesji giełdowej w roku realizacji obowiązku. W odniesieniu jednak do samego składana zleceń zasada lege non distinguente pozwala natomiast twierdzić, że skoro art. 16 ust. 5 u.e.e. nie wskazuje ile zleceń musi złożyć podmiot, który nie nabył praw z powodu ich niewystarczającej ilości, to każda liczba zleceń większa od jeden jest wystarczająca.

Patrząc przez pryzmat wykładni językowej, jedynym argumentem pozwalającym przyjąć, że podmiot zobowiązany musi składać zlecenie na każdej sesji, jest przyjęcie interpretacji zgodnie z którą brak złożenia zlecenia na jakiejkolwiek sesji automatycznie wyklucza przyjęcie, że przyczyną nienabycia białych certyfikatów jest brak ich wystarczającej ilości na rynku. Można twierdzić, że w takim przypadku pierwotną przyczyną będzie zawsze brak zlecenia. Zarówno złożenie zlecenia jak i istnienie na rynku ofert sprzedaży są niewątpliwie warunkami koniecznymi lecz niewystarczającymi do zawarcia transakcji sprzedaży. Dopiero ich łączne spełnienie umożliwia realizację transakcji. W ramach tej oceny nie można jednak pominąć badanych na gruncie weryfikacji istnienia związku przyczynowo – skutkowego przyczyn pośrednich oraz związków wieloczłonowych i możliwości rozstrzygnięcia w ten sposób dylematu przyczynowo-skutkowego co jest pierwotną przyczyną braku zakupu białych certyfikatów – brak wyrażenia chęci zakupu czy chęci sprzedaży. Patrząc z tej perspektywy należy uznać, że zdarzeniem inicjującym brak zakupu białych certyfikatów w razie ich braku na rynku nie jest brak złożenia przez jednego uczestnika rynku giełdowego zlecenia po cenie nieprzekraczającej opłaty zastępczej. Brak takiego zlecenia nie może bowiem prowadzić do braku składania ofert sprzedaży po cenie nieprzekraczającej opłaty zastępczej przez innych uczestników rynku. Ewentualny brak ofert zakupu po tej cenie, może prowadzić wyłącznie do składania ofert sprzedaży z ceną niższą niż opłata zastępcza. To brak ofert sprzedaży po cenie równej opłacie zastępczej i ukształtowanie się tej ceny ponad limitem, w normalnych warunkach rynkowych prowadzi do braku składania zleceń po cenie nieprzekraczającej opłaty zastępczej przez uczestników rynku. Takie oferty nie mają bowiem żadnego obiektywnego uzasadnienia rynkowego. Jedynym powodem, jaki może prowadzić do pojawienia się wówczas takich pozornych zleceń poniżej cen rynkowych, może być wyłącznie chęć zrealizowania stawianego w doktrynie wymogu dla zapewnienia sobie możliwości realizacji obowiązku opłatą zastępczą, a nie rzeczywista możliwość zawarcia takiej transakcji. 

Parafrazując, nie można racjonalnie twierdzić, że przyczyną odwodnienia na pustyni jest brak ciągłego sięgania do pustego bukłaka. W razie gdy w danym dniu sesyjnym w ogóle nie ma ofert sprzedaży białych certyfikatów po cenie nieprzekraczającej ceny opłaty zastępczej to jest to równoznaczne z brakiem możliwości nabycia ich na tej sesji po cenie nie wyższej od opłaty zastępczej za dany rok oraz niewystarczającej liczbie praw sprzedawanej po tej cenie niezależnie od tego czy podmiot zobowiązany złożył jakichkolwiek zlecenie. Jeżeli zatem warunek taki jest spełniony dla wszystkich sesji roku, a podmiot zobowiązany składał jakiekolwiek zlecenia w ciągu roku, to składać on będzie prawdziwe oświadczenie, o którym mowa w art. 16 ust. 5 u.e.e. i będzie uprawniony do realizacji obowiązku efektywnościowego w formie opłaty zastępczej.

Wykładnia funkcjonalna art. 11 ust. 3 u.e.e.

Przy wykładni przepisu art. 11 ust. 3 u.e.e. nie można przy tym pominąć celów regulacji, które niezasadnie ogranicza się w literaturze tylko do kwestii ograniczenia możliwości realizacji obowiązku efektywnościowego opłatą zastępczą. Istotną funkcją art. 11 ust. 3 u.e.e. jest zapewnienie podmiotowi zobowiązanemu obiektywnej możliwości realizacji obowiązku opłatą zastępczą wówczas, gdy rynkowa wycena kosztów działań niezbędnych do uzyskania świadectw efektywności, będzie wyższa niż ustalona wysokość opłaty zastępczej. Patrząc na oba cele tego przepisu, brak zleceń zakupu praw majątkowych nie powinien mieć znaczenia dla możliwości uiszczenia opłaty zastępczej wówczas, gdy można stwierdzić, że obiektywnie brak było możliwości zakupu praw majątkowych po cenie nie wyższej od opłaty zastępczej. Sytuacją gdy w ogóle można twierdzić, że istniała możliwość zakupu praw majątkowych, z której podmiot nie skorzystał, jest brak uczestnictwa przez ten podmiot w sesji giełdowej, na której złożone zostały zlecenia sprzedaży po cenie nie wyższej od opłaty zastępczej. O ile zatem należy zgodzić się, że literalnie brak możliwości nabycia praw majątkowych w stosownej ilości po cenie nie wyższej niż opłata zastępcza musi występować na każdej sesji giełdowej, to argument ten w żaden sposób nie może jednak uzasadniać obowiązku składania zleceń na sesjach giełdowych, na których w ogóle nie było ofert sprzedaży praw majątkowych po cenie nieprzekraczającej opłaty zastępczej. W braku dostępnych na rynku świadectw, wymóg złożenia zleceń w takim przypadku ma jedynie charakter wymogu formalnego i nie może być uzasadniony celami ustawy. Wykładnia funkcjonalna tego przepisu powinna wręcz iść dalej. Skoro przedmiotem ochrony tego przepisu jest z jednej strony nadanie priorytetu realizacji obowiązku prawami majątkowymi wynikającymi ze świadectw efektywności energetycznej jak i ochrona cen energii elektrycznej przed nadmiernym wzrostem wynikającym z konieczności ponoszenia kosztów realizacji obowiązku powyżej opłaty zastępczej, to oba te cele są realizowane wówczas, gdy przesłanką eliminującą możliwość rozliczenia obowiązku opłatą zastępczą jest stwierdzenie, że na którejkolwiek sesji w roku kalendarzowym doszło do sytuacji, w której pozostały niezrealizowane zlecenia zbycia praw majątkowych po cenie niższej od opłaty zastępczej. Tylko bowiem w sytuacji gdy na sesjach giełdowych pozostały prawa majątkowe, które nie zostały nabyte przez podmioty zobowiązane, można mówić, że doszło do sytuacji w której nie zostały zrealizowane cele dla których wprowadzono art. 11 ust. 3 u.e.e. Bez znaczenia dla podmiotów posiadających białe certyfikaty pozostaje bowiem to, który z podmiotów zobowiązanych zrealizował obowiązek opłatą zastępczą, a który prawami majątkowymi, tak długo jak długo na rynku nie pozostały żadne niezrealizowane zlecenia zbycia białych certyfikatów. Ewentualny brak składania zleceń przez wszystkie podmioty, przy pełnym pokryciu podaży białych certyfikatów oferowanych po cenie nieprzekraczającej opłaty zastępczej  jest neutralne dla zapewnienia, że realizacja obowiązku następować będzie w pierwszej kolejności białymi certyfikatami, zaś dopiero w razie ich braku, opłatą zastępczą. Celem omawianej regulacji nie jest wymuszanie przedstawiania wysokich zabezpieczeń przez członków giełdy, nawet w razie braku realnej możliwości zawarcia transakcji. Co do zasady, brak jest racjonalnego uzasadnienia dla utrzymywania przez podmioty zobowiązane zabezpieczeń w celu wykonania transakcji, w sytuacji gdy realny brak świadectw na rynku powoduje, że ich zakup jest faktycznie niemożliwy. Istotne koszty związane z utrzymywaniem takich zabezpieczeń były wskazywane przez organizacje branżowe. Nie można racjonalnie utrzymywać, że w celach założonych przez ustawodawcę mieści się zwiększanie kosztów realizacji obowiązku przez utrzymywanie zbędnych zleceń zakupu na prawa majątkowe, które nie są dostępne na rynku. W sytuacji, gdy makler nie składa zleceń, ale jest gotowy do ich złożenia w razie pojawienia się podaży prawa majątkowych, przyczyną braku zakupu jest jedynie niewystarczająca liczba praw majątkowych na rynku.

Taka wykładnia dodatkowo jest uzasadniona argumentem w postaci sprawnego wykonywanie zadań administracji publicznej. Trudno znaleźć logiczne uzasadnienie dla badania przez Prezesa URE zleceń składanych przez wszystkie podmioty zobowiązane, w sytuacji, gdy dla stwierdzenia czy zrealizowane zostały cele regulacji określonej w art. 11 ust. 3 u.e.e., wystarczające jest wezwanie giełdy towarowej, do przedstawienia informacji czy na którejkolwiek sesji doszło do sytuacji, w której na rynku pozostały niezrealizowane zlecenia sprzedaży praw majątkowych po cenie równej lub niższej opłacie zastępczej. Dla ostatnich lat powyższa interpretacja zwalniałaby Prezesa URE z konieczności prowadzenia zbędnych postępowań administracyjnych jedynie w celu badania czy podmioty zobowiązane składały zlecenia, które nie mogły zostać zrealizowane. W przyszłości zaś, w razie stwierdzenia takiego przypadku, Prezes URE badałby  już indywidualnie czy podmioty zobowiązane mogą zasłonić się zakupem praw majątkowych w ilościach przekraczających „wolumen prognozowany” zgodnie z mechanizmem zaproponowanym przez Prezesa URE, który chroniłby podmioty w razie nadpodaży świadectw w początkowym okresie roku i całkowitym ich braku w okresie późniejszym.

Przeciwko takiemu stanowisku można wysunąć jedynie zarzut, że brak złożenia zleceń sprzedaży powoduje brak widocznego popytu na świadectwa efektywności energetycznej, a co za tym idzie, brak zachęty dla podmiotów potencjalnie zainteresowanych podjęciem przedsięwzięć proefektywnościowych. Argumenty te trudno byłoby jednak uznać za zasadne. Kwestia taka wymagałaby wprawdzie analizy z zakresu ekonomii behawioralnej, prima facie jednak nie powinno budzić wątpliwości, że podstawowym elementem kształtującym popyt jest ustawowa wielkość obowiązku oraz rynkowa cena praw majątkowych. Ewentualne składanie lub nieskładanie zleceń, realizowane jest bowiem na ryzyko podmiotów zobowiązanych. Brak złożenia zleceń na sesjach, na których pozostaną niezrealizowane zlecenia sprzedaży po cenie nie wyższej od opłaty zastępczej, bezspornie ograniczać będzie możliwość realizacji obowiązku efektywnościowego do sposobów innych niż wniesienie opłaty zastępczej. W interesie podmiotów zobowiązanych jest zatem utrzymywanie zleceń na poziomie zapewniającym, że do takiej sytuacji nie dojdzie. Dodatkowo, w świetle treści oświadczenia składanego przez podmiot zobowiązany, trudno zakwestionować, że istnieje ogólny wymóg składania jakichkolwiek zleceń przez podmioty zobowiązane. W celu realizacji obowiązku niezbędne jest zatem złożenie minimum dwóch zleceń zakupu, które ujawnią istnienie popytu na prawa majątkowe. To jednocześnie tłumaczy dlaczego ustawodawca wymaga złożenia oświadczenia o składaniu zleceń, pomimo braku takiego obowiązku dla każdej sesji giełdowej, bez naruszenia zasady domniemania jego racjonalności.

Należy równocześnie podkreślić, że uzasadnieniem dla możliwości uiszczenia opłaty zastępczej jest również przesłanka uniknięcia nadkompensaty dla podmiotów sprzedających białe certyfikaty. W odniesieniu do takich systemów jak system białych certyfikatów wątpliwości budzi kwestia czy mamy do czynienia z pomocą publiczną. Analogiczny system ogólnego wsparcia odnawialnych źródeł energii został uznany przez Komisję Europejską za zgodny ze wspólnym rynkiem (Sprawa pomocy publicznej SA. 37345 (2015/NN), jednak ze względu na brak notyfikacji pomoc w formie świadectw pochodzenia uznano za sprzeczną z prawem. Identycznie Komisja Europejska odniosła się do innego mechanizmu wsparcia w drodze przyznawania nieodpłatnie praw majątkowych, wynikających ze świadectw pochodzenia energii z kogeneracji.. W literaturze przedmiotu kwestionuje się jednak to, że pomoc udzielana w ramach takich systemów jest udzielana z zasobów państwowych. Taka kwalifikacja została również zanegowana przez rzecznika generalnego TSUE w sprawie Axpo Trading AG. Sprawa ta nie została zakończona wydaniem wyroku, nie można zatem przesądzić czy TSUE potwierdziłby wnioski rzecznika generalnego. Na chwilę obecną jednak, zdaniem Komisji Europejskiej, wskazane wyżej systemy wsparcia są pomocą udzielaną z zasobów państwowych. W efekcie, również aktualne wytyczne w sprawie pomocy państwa na ochronę klimatu i środowiska oraz cele związane z energią z 2022 r., przewidują, że przy ustalaniu kwoty pomocy i jej przydzielaniu możliwe jest korzystanie z konkurencyjnych certyfikatów, pod warunkiem, że popyt w systemie ustalono poniżej poziomu potencjalnej podaży, zaś cena kary powinna opierać się na określeniu ilościowym, aby uniknąć sytuacji, w której zbyt wysoki poziom prowadzi do nadmiernej rekompensaty. W konsekwencji, formalne wymogi nie powinny prowadzić do ustalenia opłaty zastępczej na zbyt wysokim poziomie i skutkować nadmierną rekompensatą dla korzystających z systemu. Do takiej nadmiernej rekompensaty dojdzie w razie braku możliwości ograniczenia wyceny rynkowej praw majątkowych do określonej z góry opłaty zastępczej, jedynie na skutek formalnych wymogów nieproporcjonalnych w odniesieniu do celu realizacji przepisu. Przyjmując, że możliwość skorzystania z opłaty zastępczej ma na celu nie tylko zapewnienie obiektywnej możliwości zapewnienia realizacji obowiązku, lecz również uniknięcie sytuacji nadkompensaty poprzez powiązanie ceny praw majątkowych z opłatą zastępczą, będzie to dodatkowy argument przemawiający przeciwko wprowadzaniu wymogu formalnego, który nie wpływa na możliwość rzeczywistego zakupu praw majątkowych, ze względu na zbyt niską podaż tych praw. Choć sama u.e.e. nie była notyfikowana, to jednak zawiera ona wyraźne zapisy w celu uniemożliwienia wystąpienia nadkompensaty jak art. 20 ust. 2 u.e.e. Również w tym świetle należy zatem oceniać art. 11 ust. 3 u.e.e., który powinien uniemożliwiać posiadaczom białych certyfikatów uzyskiwanie nadkompensaty. Przy czym – de lege ferenda – należy zastanowić się czy mechanizm wymagający prowadzenia działań w celu pokrycia całości podaży przez cały rok jest uzasadniony. Dla uniemożliwienia realizacji obowiązku zasadne byłoby wskazanie np. ostatnich kilku sesji kalendarzowych przed 30 czerwca kolejnego roku kalendarzowego (tj. terminu realizacji obowiązku opłatą zastępczą). Wprowadzanie dodatkowych wymogów formalnych dla wniesienia opłaty zastępczej nie może bowiem w żaden sposób realnie wpłynąć na podaż białych certyfikatów, a jedynie na zwiększenie kosztu realizacji obowiązku i tym samym ceny energii elektrycznej. Powiązanie okresu w trakcie którego istniałby efektywnie obowiązek zakupu wszystkich białych certyfikatów dostępnych na rynku z datą realizacji obowiązku opłatą zastępczą, byłby w pełni wystarczający dla zagwarantowania zbycia białych certyfikatów przez wszystkich chętnych bez nakładania niepotrzebnych wymogów formalnych.

Na zakończenie należy zauważyć, że w relacji z przedsiębiorcą Prezes URE, oceniając możliwość wykonania obowiązku opłatą zastępczą powinien uwzględniać konieczność interpretacji analizowanego przepisu na korzyść podmiotów zobowiązanych, o czym rozstrzyga  art. 11 Prawa przedsiębiorców. Zgodnie z tym przepisem wątpliwości co do treści normy prawnej rozstrzygane są na korzyść przedsiębiorcy, chyba że sprzeciwiają się temu sporne interesy stron albo interesy osób trzecich, na które wynik postępowania ma bezpośredni wpływ. W orzecznictwie wskazuje się wprawdzie, iż zasada wyrażona w art. 11 ust. 1 Prawa przedsiębiorców powinna być stosowana dopiero na ostatnim etapie wykładni, pełniąc funkcję dyrektywy kierunku interpretacji, a nie funkcję metody wykładni prawa, wyprzedzającej inne metody. Uzasadnienie dla stosowania tego przepisu w niniejszym przypadku nie powinno jednak budzić wątpliwości, skoro źródłem poglądu o konieczności składania zleceń na każdej sesji są autorzy, którzy sami wyraźnie wskazują, że przepis art. 11 ust. 3 u.e.e.: może jednak budzić pewne wątpliwości interpretacyjne. Skoro tak, to wątpliwości te powinny być rozstrzygane na korzyść przedsiębiorcy. Tym bardziej w sytuacji gdy zgodnie z art. 9 ust. 2 Dyrektywy 2019/944 nałożone na przedsiębiorstwa działające w sektorze elektroenergetycznym obowiązki użyteczności publicznej w zakresie efektywności energetycznej, muszą być jasno określone, przejrzyste, niedyskryminacyjne, weryfikowalne i gwarantować przedsiębiorstwom energetycznym w Unii równość dostępu do konsumentów krajowych.

Podsumowanie

Teza, że podmiot zobowiązany musi składać zlecenia na każdej sesji w roku realizacji obowiązku nie ma oparcia w przepisach prawa. Z punktu widzenia zasad wykładni literalnej i celowościowej, istotny jest występujący na każdej sesji w roku realizacji obowiązku obiektywny brak możliwości nabycia praw majątkowych wynikających ze świadectw efektywności energetycznej z uwagi na fakt, że cena praw majątkowych wynikających z tych świadectw była wyższa niż wysokość jednostkowej opłaty zastępczej, lub z uwagi na niewystarczającą liczbę ofert sprzedaży tych praw. Do stwierdzenia zaistnienia takiej okoliczności w razie braku jakichkolwiek ofert sprzedaży tych praw po cenie nieprzekraczającej opłaty zastępczej na danej sesji giełdowej nie jest zaś wymagane składanie zlecenia. 

W świetle obowiązujących przepisów dla utraty prawa realizacji obowiązku efektywnościowego decydujące znaczenie powinna mieć rzeczywista możliwość nabycia praw majątkowych w transakcjach sesyjnych po cenie nieprzekraczającej opłaty zastępczej oraz rzeczywiste niezrealizowanie ofert sprzedaży praw majątkowych po tej cenie. W efekcie prawidłowa interpretacja art. 11 ust. 3 u.e.e. powinna zakładać, że podmiot zobowiązany traci możliwość do wniesienia opłaty zastępczej, w razie gdy wystąpi jedno z poniższych zdarzeń:

1. podmiot zobowiązany nie podejmie minimalnych działań w celu realizacji tego obowiązku tj. nie złoży zleceń zakupu praw majątkowych przynajmniej na dwóch sesjach giełdowych lub;
2. na jakiejkolwiek sesji giełdowej, w ciągu roku realizacji obowiązku, pozostaną niezrealizowane zlecenia sprzedaży któregokolwiek z praw majątkowych, którym można realizować obowiązek za dany rok po cenie równej lub niższej opłacie zastępczej.

Należy przy tym zaznaczyć, że nie będą wykluczać możliwości wniesienia opłaty zastępczej zlecenia mające charakter manipulacji, których celem nie jest realizacji zlecenia, a jedynie uniemożliwienie podmiot zobowiązanym realizacji obowiązku opłatą zastępczą i podniesienia tym samym cen praw majątkowych .

Jednocześnie, to podmioty zobowiązane muszą samodzielnie ocenić ryzyko niezrealizowania zlecenia sprzedaży na którejkolwiek sesji i odpowiednio dostosować swoje zachowania na rynku, tak aby uniknąć sytuacji, gdy jedno niezrealizowane zlecenie doprowadzi do braku możliwości uiszczenia opłaty zastępczej. Wyjątkiem, w którym możliwe będzie zrealizowanie obowiązku opłatą zastępczą, będzie również sytuacja, gdy na danej sesji pozostały niezrealizowane zlecenia sprzedaży po cenie nieprzekraczającej opłaty zastępczej, ale dany podmiot składał na tej sesji zlecenia zakupu po cenie co najmniej równej opłacie zastępczej w ilości do wysokości opisanego wyżej „wolumenu narastającego”. Należy jednak zastrzec, że stosowanie się do koncepcji wolumenu narastającego pozostaje jednak objęte ryzykiem, gdyż nie wynika wprost z przepisów prawa, ani nie zostało przedstawione w oficjalnym stanowisku przez Prezesa URE.  Zasadne pozostaje zatem monitorowanie rynku giełdowego, tak aby nie dopuścić do braku realizacji ofert sprzedaży białych certyfikatów po cenie nieprzekraczającej opłaty zastępczej. Do czasu opublikowania stosownego stanowiska przez Prezesa URE, podmioty zobowiązane powinny również z ostrożności rozważyć składanie zlecenia przynajmniej na najniższy możliwy wolumen białych certyfikatów na każdej sesji giełdowej, nawet w razie widocznej na pierwszy rzut oka pozorności takich działań.



Jacek Zimmer, radca prawny

Kancelaria Adwokacka dr hab. Mariusz Swora



Wiceprezes Sądu Giełdowego działającego przy Towarowej Giełdzie Energii S.A. (od 2020 r.).

Specjalizuje się w prawie energetycznym. Przygotowywał opinie prawne, analizy oraz umowy regulujące funkcjonowanie przedsiębiorstw działających w sektorach obrotu, dystrybucji i przesyłu energii elektrycznej, gazu i ciepła, a także wytwarzania energii elektrycznej, w tym z odnawialnych źródeł energii. Brał udział w przygotowywaniu dokumentów regulujących funkcjonowanie operatorów systemów dystrybucyjnych, operatorów systemów przesyłowych, a także operatora skraplania gazu ziemnego. Ma doświadczenie w obsłudze prawnej przedsiębiorstw zajmujących się wytwarzaniem i obrotem paliwami ciekłymi. Wspierał również odbiorców energii elektrycznej i gazu ziemnego oraz organizatorów i uczestników obrotu energią elektryczną, gazem ziemnym i prawami majątkowymi.  Reprezentował przedsiębiorstwa energetyczne w sporach sądowych w zakresie rozliczeń na rynku energii elektrycznej i przestrzegania obowiązków publicznoprawnych. Wspierał przedsiębiorców energetycznych w postępowaniach koncesyjnych, taryfowych oraz postępowaniach dotyczących ustalenia treści umowy prowadzonych przed Prezesem URE, reprezentował przedsiębiorców w postępowaniach odwoławczych przed sądami powszechnymi i sądami administracyjnymi w sporach z regulatorem i organami administracji.