Obligo giełdowe a odnawialne źródła energii, czyli co zrobić z nowelizacją do ustawy o OZE?

Na wstępie warto zauważyć, że wskazana regulacja, zawarta w art. 72a, jest w istocie powtórzeniem przepisu przejściowego, który znalazł się w art. 6 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy o odnawialnych źródłach energii oraz niektórych innych ustaw. Tamten przepis przejściowy regulował sytuację tych wytwórców energii elektrycznej, którzy nie zdążyli z wytworzeniem po raz pierwszy energii elektrycznej przed 1 lipca 2016r. a tym samym ich instalacje nie zostały objęte "starym" system świadectw pochodzenia. Opóźnienie w realizacji inwestycji w tamtym stanie prawnym powodowało, że wytwórcy ci znaleźliby się w swoistej "luce legislacyjnej" z uwagi na regułę, iż w aukcji mogą startować jedynie te podmioty, które po raz pierwszy wytworzą energię elektryczną dopiero po wygranej aukcji. W konsekwencji instalacja, której rozruch wypadł np. w październiku 2016r. z jednej strony nie mogła już liczyć na świadectwa pochodzenia, z drugiej jednak w ogóle nie mogła generować energii, gdyż każde takie wytworzenie eliminowało ją z systemu aukcyjnego. Starając się rozwiązać ten problem ustawodawca zdecydował się wprowadzić art. 6, który pozwalał na generację w swoistym okresie przejściowym, wymagając jednak, aby cała wytworzona energia była sprzedawana za pośrednictwem towarowej giełdy energii.

Jak wspomniano, wprowadzony Nowelizacją art. 72a jest praktycznie kopią powyższego art. 6, przy czym jego umiejscowienie w treści ustawy o OZE, jak i redakcja budzą istotne wątpliwości.

Na wstępie należy zauważyć, iż art. 72a umieszczono w zasadniczej części ustawy o OZE a nie - jak poprzednio - w przepisach przejściowych Nowelizacji, co mogłoby sugerować, iż przepis ten nie ma charakteru tymczasowej regulacji, lecz jest docelowym rozwiązaniem systemowym.

Przede wszystkim jednak redakcja art. 72a jest mniej precyzyjna niż wspomnianego art. 6 nowelizacji z 2016r. Zgodnie z ust. 1 artykułu 72a, wytwórca, który do dnia 31 grudnia 2020 r. wytworzył energię elektryczną w instalacji odnawialnego źródła energii innej niż mikroinstalacja lub instalacja, o której mowa w art. 70a ust. 1 lub 2¹, może sprzedawać tę energię, z zastrzeżeniem, że wytworzona energia będzie w całości wprowadzana do sieci i sprzedawana na giełdzie towarowej lub na rynku organizowanym przez podmiot prowadzący na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej rynek regulowany.

Odczytanie literalnego brzmienia ust. 1 art. 72a mogłoby prowadzić do zastanawiającego wniosku, że wszyscy wytwórcy energii elektrycznej, którzy wytworzą ją w okresie od do dnia 31 grudnia 2020 r. (za wyjątkiem wytwórców w mikroinstalacji lub instalacji, o której mowa w art. 70a ust. 1 lub 2), niezależnie od stosowanej technologii czy systemu wsparcia, w którym uczestniczą lub chcą uczestniczyć, powinni wytworzoną energię elektryczną sprzedawać wyłącznie na giełdzie towarowej lub na rynku organizowanym przez podmiot prowadzący na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej rynek regulowany, t.j. za pośrednictwem Towarowej Giełdy Energii (dalej: "TGE").

Taka interpretacja omawianego przepisu powoduje szereg problemów po stronie inwestorów rozwijających instalacje OZE. Obok takich niedogodności, jak dodatkowe koszty (opłaty), jakie musiałyby ponosić podmioty, nie uczestniczące dotąd w obrocie na TGE, pojawić się mogą znacznie bardziej skomplikowane kwestie. Część wytwórców zawarła bowiem długoletnie umowy sprzedaży energii elektrycznej (tzw. "PPA"). Wykonanie tych umów, wobec obowiązku sprzedaży energii na TGE, stałoby się zatem bardzo utrudnione, jeżeli nie niemożliwe bez naruszenia obowiązujących kontraktów.

Co więcej w przypadku najmniejszych instalacji objętych omawianą regulacją, wykonanie obowiązków wynikających z art. 72a ustawy o OZE może w ogóle nie być możliwe. Regulacje TGE zawierają bowiem istotne ograniczenia związane z minimalnymi wolumenami, które mogą być przedmiotem obrotu (np. na rynku forward nie może to być mniej niż wielokrotność 1MWh).

Tymczasem w ustępach 2-7 artykułu 72a wskazano warunki i wymagania, jakie musi spełnić wytwórca, by we wskazanym okresie móc sprzedawać energię. W szczególności konieczne jest złożenie stosownego oświadczenia Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki w odpowiednim terminie. Wskazano również sankcję, jaka grozi za nie dotrzymanie tego obowiązku. W przypadku bowiem, gdy wytwórca nie złoży oświadczenia, złoży je po terminie lub niezgodnie ze stanem faktycznym, Prezes Urzędu Regulacji Energetyki wyda decyzję o zakazie uczestnictwa tego wytwórcy w systemie wsparcia określonym w przepisach rozdziału 4 ustawy o odnawialnych źródłach energii w stosunku do energii elektrycznej z odnawialnego źródła energii wytworzonej w instalacji, której dotyczyło lub powinno dotyczyć oświadczenie. Sankcja, jaka może spotkać wytwórców za nie zastosowanie się do nowych przepisów jest zatem niezwykle surowa.

Wydaje się jednak, iż można znaleźć szereg istotnych argumentów przemawiających za tezą, że podobnie jak w przypadku wspomnianego przepisu art. 6, który był wzorem dla regulacji art. 72a, zakres zastosowania omawianej regulacji powinien zostać ograniczony jedynie do tych wytwórców, którzy zamierzają wziąć udział w aukcyjnym systemie wsparcia z instalacjami wybudowanymi po dniu wejścia w życie Nowelizacji. Obok argumentów natury historycznej i funkcjonalnej (zbieżność z poprzednią regulacją) można też znaleźć pewne wskazówki w samej treści art. 72a. Warto bowiem zauważyć, że w ust. 7 omawianego artykułu wskazano sposób obliczania okresu sprzedaży energii elektrycznej dla wytwórcy energii elektrycznej, który wytworzy energię po raz pierwszy po wygranej aukcji. Art. 72a ust. 7 przewiduje, że w przypadku wygrania aukcji przez wytwórcę, 15-letni okres sprzedaży energii elektrycznej z oze w instalacji objętej systemem aukcyjnym rozpoczyna się od dnia sprzedaży po raz pierwszy energii elektrycznej po dniu wygrania aukcji i trwa nie dłużej niż do dnia 31 grudnia 2035 r. Taka redakcja przepisu sugerowałaby, że adresatami art. 72a są tylko ci wytwórcy, którzy wytworzą energię elektryczną po raz pierwszy w okresie od wejścia w życie Nowelizacji do 31 grudnia 2020 r., ale jeszcze przed zwycięstwem w aukcji. Ogólny termin, odnoszący się do wszystkich pozostałych podmiotów, wskazany został bowiem w art. 77 ust. 1 (15 lat od dnia wytworzenia po raz pierwszy energii w tych instalacjach, potwierdzonego wydanym świadectwem pochodzenia albo od dnia sprzedaży po raz pierwszy energii elektrycznej po dniu zamknięcia sesji aukcji). Gdyby zatem przepis art. 72a nie odnosił się do wybranej grupy podmiotów, w systemie prawnym obowiązywałyby równolegle dwa sprzeczne ze sobą przepisy. Co więcej warto zauważyć, iż art. 72a ust. 7 nie odnosi się do tych wytwórców, którzy obecnie korzystają z systemu świadectw pochodzenia. Przyjęcie zatem, że także ci wytwórcy podlegają restrykcjom wynikającym z art. 72a ust. 1 wymuszałoby tezę, iż w kontekście art. 72a ust. 7 wsparcie dla tych wytwórców ulega wydłużeniu poza dopuszczalne 15 lat.

Pomimo wskazanych wyżej argumentów nie ulega wątpliwości, że omawiany przepis budzi wiele kontrowersji i jego praktyczne zastosowanie może nastręczać trudności w najbliższym czasie. Wydaje się, że ciężar przesądzenia w drodze wykładni o jego zakresie zastosowania, spadnie na Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki. To on bowiem będzie musiał w praktyce zadecydować, wobec których podmiotów zastosować ewentualną sankcję zakazu udziału w systemach wsparcia dla odnawialnych źródeł energii.

Przypisy

¹ mała instalacja, mikroinstalacja lub instalacja o łącznej mocy zainstalowanej elektrycznej nie mniejszej niż 500 kW i nie większej niż 1 MW, w których 1 MW, do wytwarzania energii elektrycznej wykorzystuje się wyłącznie jedno z następujących źródeł: biogaz rolniczy, biogaz pozyskany ze składowisk odpadów, biogaz pozyskany z oczyszczalni ścieków, biogaz inny niż wymienione, hydroenergię.