Dom maklerski i cel hedgingowy nie zwalnia handlujących EUA z MIFID-owych obowiązków

Jeżeli przedsiębiorca handluje instrumentami finansowymi, to najprawdopodobniej jedyną możliwością uchronienia się przed nadzorem KNF jest korzystanie z wyłączenia spod obowiązku pełnego stosowania dyrektywy MIFID 2 (tzw. wyłączenia dla działalności dodatkowej). Czasu na dopełnienie formalności w 2019 r. pozostało niewiele. Do końca marca trzeba przeprowadzić testy sprawdzające czy przedsiębiorca może korzystać z wyłączenia, a najpóźniej do końca kwietnia zawiadomić KNF.

Wiedza

Część przedsiębiorców przemysłowych może nie mieć świadomości, że wraz z rozpoczęciem stosowania dyrektywy MIFID 2¹ i po znowelizowaniu ustawy o obrocie instrumentami finansowymi² , otoczenie prawne, w którym funkcjonują, uległo istotnej zmianie:
- większa część kontraktów towarowych uznawana jest za instrument finansowy (z czym związane są dodatkowe obowiązki raportowania, uzgadniania portfeli z kontrahentami i ryzyko uznania za firmę inwestycyjną);
- zawężono możliwości uwolnienia się od obowiązku posiadania zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej;
- i co najbardziej istotne dla przedsiębiorców zobowiązanych do corocznego umarzania odpowiedniej liczby uprawnień do emisji gazów cieplarnianych (EUA/CER/ERU): wszystkie umowy ich dotyczące są instrumentami finansowymi.

Decyzje

Aktualnie, jeśli przedsiębiorca nie planuje założenia domu maklerskiego to albo powinien zrezygnować z zawierania jakichkolwiek umów dotyczących instrumentów finansowych albo może "uwolnić się" spod nadzoru KNF dzięki jednemu z możliwych wyłączeń przewidzianych we wspomnianej ustawie o obrocie instrumentami finansowymi. Najczęściej, jedyną możliwością będzie tzw. wyłączenie dla działalności dodatkowej. Tyle, że aby z niego korzystać trzeba każdego roku wykonać testy weryfikujące wartość transakcji na instrumentach finansowych zawartych przez tego przedsiębiorcę oraz dodatkowo zawiadomić o korzystaniu z tego wyłączenia KNF. Na wykonanie testów zostało przedsiębiorcom już tylko kilka dni: do 31 marca br. KNF trzeba następnie zawiadomić w ciągu miesiąca od wykonania testów (nie później niż do 30 kwietnia). Jeśli przedsiębiorca spóźni się z tymi działaniami, to najprawdopodobniej będzie musiał zaprzestać handlu pochodnymi instrumentami finansowymi w 2019 r. Może to okazać się szczególnie kłopotliwe i kosztowne dla operatorów instalacji objętych EU ETS, którzy dotychczas nabywali EUA w kontraktach pochodnych (kontrakty forward, futures, itd).

Błędy

W dyskusji nt. dyrektywy MIFID 2 częstokroć pojawiały się informacje, które mogą wprowadzać w błąd przedsiębiorców niebędących firmami inwestycyjnych. Warto mieć zwłaszcza na uwadze, że:
1. MIFID 2 i znowelizowana na jej podstawie ustawa o obrocie instrumentami finansowymi nakłada obowiązki nie tylko na firmy inwestycyjne (domy maklerskie), ale również na wszystkich innych przedsiębiorców, którzy zawierają transakcje lub świadczą usługi dotyczące instrumentów finansowych. MIFID 2 będzie więc wpływał także na działalność przedsiębiorstw przemysłowych, np. w związku z nabywaniem EUA na potrzeby ich rozliczenia w KOBIZE.
2. Nie powoduje uwolnienia się spod MIFID 2 handlowanie za pośrednictwem domu maklerskiego.
3. Nabywanie instrumentów finansowych od powiązanej spółki także nie zwalnia z obowiązków z dyrektywy MIFID 2.
4. Hedgingowy cel transakcji nie zwalnia z obowiązków na podstawie MIFID 2, jednak handel wyłącznie w celu zabezpieczenia pozycji przedsiębiorcy w danym instrumencie ułatwia spełnienie testów uprawniających do korzystania z wyłączenia spod MIFID 2.
5. Wszystkie kontrakty dotyczące EUA/CER/ERU są instrumentem finansowym (spot, forward, futures, zawarte na giełdzie i poza nią; odkupione od spółki powiązanej; nabyte wyłącznie w celu rozliczenia w KOBIZE, itp.).

Problemy

Więcej informacji wyjaśniających, w jaki sposób wykonać testy, które weryfikują czy przedsiębiorca może wyłączyć się spod MIFID 2, zawarto w poprzednim artykule: https://www.cire.pl/item,175832,13,0,0,0,0,0,handel-eua-a-mifid-2.html.

Wśród wielu problemów, z którymi aktualnie borykają się przedsiębiorcy chcący zdążyć przed 31 marca z ukończeniem testów, szczególnie dotkliwy jest brak wiarygodnych danych rynkowych o rozmiarach unijnych rynków obrotu instrumentami finansowymi odnoszącymi się do energii elektrycznej, gazu ziemnego, ropy naftowej, uprawnień do emisji i innych aktywów. Przedsiębiorca wykonujący testy powinien sprawdzić czy rozmiar jego działalności transakcyjnej na danym aktywie (np. EUA) jest odpowiednio mały w stosunku do rozmiaru rynku unijnego w trzech poprzednich latach. Unijny organ nadzoru (ESMA³) zdążył jak na razie opublikować dane jedynie za lata 2015-2017⁴. Przedsiębiorcom brakuje więc jeszcze bardzo istotnych informacji o wielkości rynku w 2018 r. Jeżeli do końca miesiąca ani ESMA ani KNF nie udostępnią wskazówek, w jaki sposób ustalić wielkość rynku za 2018 r., przedsiębiorcy będą zmuszeni do ich samodzielnego oszacowania.

Dobre wiadomości

Na zakończenie, warto odnotować, że opisanych problemów nie powinni mieć ci przedsiębiorcy, którzy jednocześnie:
- są operatorami instalacji EU ETS,
- zawierają na własny rachunek,
- transakcje kasowe (spot) dotyczące uprawnień do emisji,
- nie zawierają transakcji pochodnych od uprawnień do emisji ani innych towarowych instrumentów pochodnych. Mogą oni korzystać z innego niż wyłączenie dla działalności dodatkowej wyłączenia dedykowanego operatorom instalacji EU ETS, które nie wymaga wykonywania testów ani informowania KNF o korzystaniu z niego. ⁵

Przypisy:

¹ Markets In Financial Instruments Directive 2014/65/EU (dyrektywa w sprawie rynków instrumentów finansowych).

² Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi została znowelizowana ustawa z dnia 1 marca 2018 r. Zmiany wdrażające MIFID 2 weszły w życie 21 kwietnia 2018 r.

³ Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (ang. European Securities and Markets Authority).

⁴ https://www.esma.europa.eu/press-news/esma-news/esma-updates-its-opinion-ancillary-activity-calculations

⁵ Wyłączenie, o którym mowa w art. 2(1)(e) MIFID 2 i art. 70 ust. 1 pkt 15 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.