PGE Dystrybucja wybrała Wykonawców dopuszczonych do aukcji elektronicznej dotyczącej budowy linii kablowej 110kV Łomianki - Czosnów.

Przetarg jest jednym z większych zadań dotyczących budowy linii kablowych WN jakie miały miejsce na terenie Polski, budzi on także spore zainteresowanie ze względu na fakt, że tylko nieliczni Wykonawcy zdecydowali się na przedstawienie rozwiązań równoważnych w stosunku do producentów wskazanych w specyfikacji przetargowej.

Warto odświeżyć kwestię dopuszczalności stosowania tzw. zamienników (rozwiązań równoważnych). Poniżej kilka refleksji w tym temacie.

Generalną zasadą jest realizacja przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (tzw. SIWZ). Oferenci mają obowiązek zastosować rozwiązania i technologie dokładnie określone w warunkach przetargu. Wycena sporządzana przez poszczególnych oferentów jest zatem pochodną dokumentacji technicznej załączonej do SIWZ. Sytuacja jest komfortowa, jeżeli przedmiotem zamówienia, w całości lub części, jest dostawa materiałów lub usług popularnych na rynku, realizowanych przez wielu producentów. Trudniej jest w przetargach na towary unikatowe lub prace wysoko wyspecjalizowane, gdyż tutaj oferenci nie mają zbyt dużego wyboru w wyborze dostawcy, co nie pozostaje bez oczywistego wpływu na wysokość ofert uzyskiwanych na rynku.

Takie przypadki w powiązaniu z kryterium cenowym, polaryzującym wybór Wykonawcy w postępowaniach przetargowych, stanowi motywację do poszukiwań innych rozwiązań, produktów w celu ominięcia ww. ograniczeń i zaproponowania konkurencyjnej ceny. Obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 30 ust. 4 Prawa zamówień publicznych jest dopuszczenie możliwości przedstawienia rozwiązań (materiałów/urządzeń) równoważnych w stosunku do tych, które wskazał w SIWZ poprzez ich opisanie normami, aprobatami, specyfikacjami technicznymi i systemami odniesienia. W przypadku braku tego zastrzeżenia w SIWZ warto się o ten zapis upomnieć, czy pytając o to samego Zamawiającego, czy też nawet skarżąc postanowienia SIWZ jako niezgodne z ustawą. Wykonawca chcąc skorzystać z zamienników urządzeń i materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia musi sprostać obowiązkowi, który nakłada na niego ustawa w art. 30 ust. 5, tj.: wykazać Zamawiającemu, że oferowane przez niego urządzenia/materiały są równoważne w stosunku do tych przez niego wymienionych w treści SIWZ, tj. w rezultacie ich zastosowania Zamawiający musi uzyskać efekt zdefiniowany przez siebie w tzw. parametrach równoważności.

Nagrodą za powyższy trud może być unikalna możliwość zastosowania rozwiązania lub produktu, Jeżeli wykonawca świadomie i dobrowolnie z tej możliwości rezygnuje (m. in. składając oświadczenie, że wykona zamówienie zgodnie z wymogami zamawiającego zawartymi w treści SIWZ i nie przedstawiając żadnych rozwiązań równoważnych), to oznacza, że na etapie realizacji zamówienia korzysta tylko i wyłącznie z rozwiązań (urządzeń/materiałów) tożsamych, czyli i identycznych w stosunku do tych opisanych przez Zamawiającego.

Natomiast Dopuszczenie w opisie przedmiotu zamówienia możliwości składania ofert równoważnych prawidłowo spełnia swą funkcję, gdy równoważność odnosi się do określonych z nazwy produktów lub wyrobów, zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), jako przykładowych [Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 2011-03-08, sygn.. akt KIO/KD 17/11]

Oznacza to, iż wskazanie w SIWZ producenta jako przykładowego (a tak było w przypadku powołanego przetargu) ma to znaczenie, iż oświadczenie oferenta, że spełnia wymogi SIWZ, a przy tym nie wskazuje rozwiązania równoważnego, obliguje go do zastosowania produktu wymienionego z nazwy w SIWZ. Weryfikacja rozwiązań równoważnych na etapie realizacji jest bowiem niedopuszczalna, prowadziłaby bowiem do obejścia prawa - temu celowi służy całe postępowanie przetargowe. Zmianę rozwiązań/materiałów/urządzeń na etapie realizacji zamówienia należy oceniać jako istotną zmianę postanowień umowy w stosunku do treści oferty. Zmiany takie są zakazane (podlegają unieważnieniu), chyba, że Zamawiający dopuścił taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 144 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych).

Wobec powyższego, brak wzmianki w tym zakresie w dokumentacji przetargowej, wyklucza możliwość zmiany oferowanych rozwiązań na etapie realizacji umowy. Zazwyczaj zamawiający nie dopuszczają możliwości zmian oferowanych urządzeń/materiałów/rozwiązań na etapie wykonywania inwestycji (podobnie w przypadku w/w postępowania prowadzonego przez PGE Dystrybucja w Warszawie), jeżeli te stanowią kluczową część zamówienia. Dopuszczenie modyfikacji de facto sposobu wykonania zamówienia na etapie jego realizacji byłoby działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a nadto nie służyłoby interesom zamawiającego, który nie mógłby przewidzieć, nawet po wyborze oferty, jak jego zamówienie zostanie zrealizowane, jakie materiały, urządzenia zostaną zastosowane.

Nadmienić też trzeba, że wykazanie przez wykonawcę na etapie postępowania przetargowego równoważności nie powoduje, że inny wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, może skorzystać z efektów działania konkurenta. W jego przypadku zmiana rozwiązania/urządzenia/materiału w stosunku do tego wskazanego w ofercie będzie rozpatrywana jako istotna zmiana umowy z konsekwencjami wyżej opisanymi. Dodać tylko należy, iż ukrycie takiego faktu przez Wykonawcę oznacza pełną odpowiedzialność nie tylko cywilną, ale również karną.

Reasumując, do skutecznego i zgodnego z prawem zastosowania zamienników, łącznie muszą być spełnione następujące warunki:
1. Odpowiedni zapis w SIWZ dopuszczający rozwiązania równoważne.
2. Określenie przez Zamawiającego parametrów równoważności.
3. Wykazanie przez Wykonawcę spełnienia parametrów równoważności 1:1.
4. Zaproponowanie zastosowania zamienników tylko i wyłącznie na etapie ofertowania.
5. Rozwiązanie równoważne może w trakcie realizacji zastosować tylko ten Wykonawca, który to przewidział w ofercie i obronił zgodnie z powyższymi założeniami.

Co ciekawe, na zastosowaniu rozwiązania równoważnego zyskuje nie tylko Wykonawca, lecz także Zamawiający, gdyż dostaje tańszą ofertę oraz produkty dokładnie zweryfikowane w trakcie wykazywania równoważności na etapie oceny ofert (czyli poczucie bezpieczeństwa), a jako wisienkę na torcie otrzymujemy zapewnienie konkurencyjności na rynku zdominowanym nierzadko przez jedną firmę. Plus do tego motywacja do kreatywnego myślenia na przyszłość dla pozostałych oferentów. Same korzyści.