Informacje podstawowe

Podstawowym celem EMIR jest nakreślenie ram prawnych dla prowadzenia obrotu produktami stanowiącymi instrumenty finansowe, w tym produktami, w których towarem wyjściowym jest energia elektryczna lub gaz. Wbrew swojej nazwie, EMIR odnosi się nie tylko do kontraktów zawieranych poza rynkami regulowanymi (na rynku OTC), ale także do transakcji dokonywanych na platformach obrotu. Część obowiązków wskazanych w EMIR dotyczy wyłącznie kontraktów OTC. Część natomiast ma zastosowanie także do kontraktów zawieranych za pośrednictwem giełd i innych zorganizowanych miejsc obrotu. Na uwagę zasługuje istotna zmiana zakresu stosowania EMIR, która miała miejsce  z chwilą rozpoczęcia stosowania tzw. dyrektywy MIFID II, czyli począwszy od dnia 3 stycznia 2018 r. Zmiana ta, mająca charakter rozszerzający, wprowadziła (w ślad za postanowieniami MIFID II) do katalogu instrumentów finansowych wszelkie transakcje dotyczące uprawnień do emisji CO₂ .

W konsekwencji, począwszy od tej daty, do transakcji, których przedmiotem są uprawnienia do emisji CO₂ stosuje się wynikające z EMIR (a także innych regulacji np. tzw. rozporządzenia MAR) obowiązki w zakresie prowadzenia obrotu instrumentami finansowymi. 

Zakres regulacji

EMIR znajduje zastosowanie do tzw. kontraktów pochodnych dotyczących instrumentów finansowych. Oznacza to, że nie podlegają reżimowi EMIR transakcje typu SPOT, a także transakcje objęte określonymi wyjątkami wynikającymi z przepisów prawa np. tzw. wyłączeniem REMIT carve-out. Do kontraktów mieszczących się w pojęciu REMIT carve-out należą kontrakty na energię elektryczną lub gaz z dostawą fizyczną, zawierane na platformach typu OTF. W Polsce będą to w szczególności transakcje zawierane na prowadzonych przez Towarową Giełdę Energii S.A. rynkach terminowych dla energii i gazu mających status platformy OTF. 

Pojęcie instrumentu finansowego zostało zdefiniowane w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi. W zakres tego pojęcia wchodzą w szczególności następujące typy transakcji: 

• kontrakty typu FORWARD, FUTURES oraz OPCJE dotyczące energii elektrycznej lub gazu ziemnego z dostawą fizyczną zawierane na platformach typu MTF oraz na platformach mających status rynków regulowanych (w rozumieniu dyrektywy MIFID II)
• kontrakty typu FORWARD, FUTURES oraz OPCJE dotyczące energii elektrycznej lub gazu ziemnego rozliczane finansowo
• kontrakty typu FORWARD, FUTURES oraz OPCJE dotyczące praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia energii elektrycznej zawierane na platformach typu MTF, OTF oraz na rynkach regulowanych 
• kontrakty różnicowe (CfD)
• kontrakty dotyczące energii, gazu i praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia energii elektrycznej z fizyczną dostawą zawierane na rynku OTC, które stanowią ekwiwalenty kontraktów zawieranych na zorganizowanych platformach obrotu. 

W pojęciu instrumentów finansowych będą zatem mieścić się zyskujące obecnie coraz większą popularność kontrakty cPPA rozliczane finansowo, a także kontrakty dotyczące tzw. zielonych certyfikatów, zawierane na prowadzonym przez TGE S.A. rynku terminowym praw majątkowych.

Na szczególną uwagę zasługuje ponadto ostatnia z wyżej wymienionych kategorii instrumentów finansowych tj. zawierane na rynku OTC ekwiwalenty kontraktów zawieranych w obrocie zorganizowanym (na platformach obrotu). W przypadku zawarcia przez strony takiego ekwiwalentnego kontraktu na rynku OTC (czyli kontraktu, którego charakterystyka odpowiada charakterystyce kontraktu dopuszczonego do obrotu na jakiejkolwiek zorganizowanej platformie obrotu), kontrakt ten będzie podlegał wszelkim obowiązkom dotyczącym instrumentów finansowych.

Przedmiotowe rozwiązanie ma zniechęcać uczestników rynku do przenoszenia obrotu instrumentami finansowymi poza zorganizowane platformy obrotu, które z natury rzeczy podlegają wzmożonemu nadzorowi i kontroli ze strony regulatorów. Obrazując powyższe na przykładzie: w przypadku zawarcia przez strony na rynku OTC kontraktu dotyczącego zielonych certyfikatów, którego charakterystyka odpowiada (jest ekwiwalentna) charakterystyce kontraktów terminowych na prawa majątkowe dopuszczonych do obrotu na prowadzonym przez TGE terminowym rynku praw majątkowych, przedmiotowy kontrakt OTC należy uznać za instrument finansowy. 

Obowiązki wynikające z EMIR

Do podstawowych obowiązków wynikających z EMIR należą:

• obowiązek raportowania danych o zawartych transakcjach do tzw. repozytoriów transakcji (w Polsce jedynym repozytorium transakcji jest na chwilę obecną KDPW, czyli Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych) w terminie jednego dnia roboczego od zawarcia / zmiany / rozwiązania kontraktu; konieczność posiadania kodu LEI oraz zawarcia z danym repozytorium stosownej umowy dot. raportowania; obowiązek ten dotyczy zarówno transakcji zawieranych na platformach obrotu jak i na rynku OTC,
• centralne rozliczanie transakcji przez tzw. kontrahenta centralnego (CCP) i monitorowanie progu centralnego rozliczenia — obejmuje obowiązek ustalania wartości aktywnych (nierozliczonych) kontraktów pochodnych zawieranych na rynku OTC na potrzeby zweryfikowania, czy na poziomie grupy kapitałowej nie został osiągnięty lub przekroczony tzw. próg rozliczenia (ang. clearing treshold), powyżej którego dany kontrakt (i wszystkie następne) podlegają rozliczeniu przez tzw. kontrahenta centralnego (ang. CCP – central counterparty); próg centralnego rozliczenia zależy od rodzaju kontraktu pochodnego i wynosi od 1 do 4 miliardów EUR,
• obowiązki w zakresie zarządzania ryzykiem - EMIR nakłada na uczestników rynku szereg obowiązków w zakresie zarządzania ryzykiem związanym z zawieraniem kontraktów pochodnych na rynku OTC; do obowiązków tych należą m.in.: terminowe potwierdzanie warunków kontraktów (do końca pierwszego lub drugiego dnia po ich zawarciu), uzgadnianie portfeli (które powinno być dokonane pomiędzy kontrahentami przed zawarciem kontraktu  i obejmować m.in. wycenę tego kontraktu, a następnie powtarzane raz na kwartał lub rok – w zależności od ilości aktywnych kontraktów pomiędzy kontrahentami), kompresja portfela, uzgadnianie z kontrahentem, zasad dot. rozstrzygania sporów, monitorowanie wartości kontraktów, wymiana zabezpieczeń. 

Sankcje

Sankcje za naruszenia rozporządzenia EMIR, określa ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi. Należą do nich wysokie kary finansowe nakładane przez Komisję Nadzoru Finansowego. Kary te mogą sięgać nawet do 10% procent przychodu danego podmiotu wykazanego w ostatnim sprawozdaniu finansowym przez ten podmiot. Mając na uwadze powyższe, warto monitorować wypełniane w danym przedsiębiorstwie obowiązków wynikających z EMIR, a także posiadać w tym zakresie stosowne procedury. Posiadanie w organizacji przedmiotowych procedur (w szczególności w zakresie raportowania transakcji, monitorowania progu centralnego rozliczania czy dedykowanych zarządzaniu ryzykiem związanym z obrotem kontraktami podlegającymi EMIR), może mieć istotne znaczenie dla oceny przez organy kontroli (KNF) czy dana spółka dołożyła należytej staranności, a co za tym idzie czy jej ewentualna odpowiedzialność za brak realizacji określonych obowiązków regulacyjnych nie powinna zostać ograniczona, a potencjalna wysokość kary zmniejszona.