Spółka wskazuje, że dochodzenie ww. roszczeń stanowi realizację rekomendacji Najwyższej Izby Kontroli ("NIK") zawartej w wystąpieniu pokontrolnym NIK z dnia 29 czerwca 2021 r. pt. "I/21/001/KST - Wykonywanie zadań przez Energa S.A. i ENEA S.A. w procesie inwestycji w blok energetyczny Ostrołęka C" 

Projekt ww. uchwały Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia ENEA S.A. obejmuje również następczą zgodę w trybie art. 17 § 2 Kodeksu spółek handlowych na wytoczenie przez Spółkę w dniu 28 grudnia 2023 r. powództwa p-ko ówczesnym członkom Zarządu oraz Rady Nadzorczej Spółki, jak również przeciwko ubezpieczycielowi (stosownie do Umowy Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej Członków Władz Spółki).

W ramach ww. powództwa Spółka dochodzi roszczeń w łącznej wysokości 656.165.462,00 zł.

Realizacja inwestycji w blok energetyczny Ostrołęka C

W dniu 8 grudnia 2016 r. ENEA S.A. (dalej: Spółka), Energa S.A. (dalej: Energa) oraz Elektrownia Ostrołęka S.A. (dalej: SPV) zawarły Umowę Inwestycyjną (dalej: Umowa Inwestycyjna), której przedmiotem było uregulowanie zasad realizacji projektu zakładającego inwestycję Spółki w blok energetyczny Ostrołęka C (dalej: Projekt).

Umowa Inwestycyjna regulowała m.in. kwestie dotyczące:

(i) nabycia przez ENEA akcji SPV oraz przekształcenia jej w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością,

(ii) podwyższenia kapitału zakładowego SPV w celu sfinansowania Projektu,

(iii) etapów inwestycji w Projekt,

(iv) ładu korporacyjnego SPV oraz (v) możliwości wyjścia z Projektu przez ENEA lub Energa.

Umowa Inwestycyjna nie precyzowała szczegółowych warunków finansowania całości Projektu.

Kwestia ta miała zostać uzgodniona w późniejszym okresie.

W celu realizacji Projektu, w dniu 12 lipca 2018 r. SPV oraz konsorcjum GE Power sp. z o.o. i ALSTOM Power Systems S.A.S. (dalej: Generalny Wykonawca) zawarły „Kontrakt Budowa Elektrowni Ostrołęka C o mocy ok. 1000 MW” (dalej: Kontrakt), którego wartość wynosiła 5.049.729.000,00 zł netto (6.023.035.000,00 zł brutto).

W dniu 28 grudnia 2018 r. Zarząd Spółki podjął uchwałę nr 500/2018 w sprawie: (i) wyrażenia zgody na głosowanie przez przedstawiciela Spółki podczas Zgromadzenia Wspólników SPV za uchwałą o wyrażeniu zgody na wydanie dla Generalnego Wykonawcy polecenia rozpoczęcia prac (dalej: NTP); oraz (ii) zawarcia porozumienia z Energa oraz SPV rozwiązującego Umowę Inwestycyjną oraz regulującego zasady współpracy stron w Projekcie (w tym m.in. adresującego częściowo kwestię struktury jego finansowania – dalej: Porozumienie Grudniowe).

Uchwała została podjęta pod warunkiem uzyskania zgody Rady Nadzorczej ENEA na dokonanie ww. czynności.

Uchwała została przyjęta jednogłośnie.

W tym samym dniu Zarząd Spółki zwrócił się do Rady Nadzorczej z wnioskiem o podjęcie uchwały w sprawie wyrażenie zgody na głosowanie podczas Zgromadzenia Wspólników SPV za uchwałą o wyrażeniu zgody na wydanie NTP oraz o wyrażeniu zgody na zawarcie przez Zarząd Spółki ww. porozumienia z Energa i SPV.

Uchwałą Nr 94/IX/2018 z dnia 28 grudnia 2018 r. Rada Nadzorcza Spółki wyraziła zgodę na:

(i) głosowanie przez przedstawiciela Spółki na NZW SPV za uchwałą o wyrażeniu zgody na wydanie NTP, z zastrzeżeniem, że dojdzie do wcześniejszego zawarcia ww. Porozumienia Grudniowego;

(ii) zawarcie przez Zarząd ENEA Porozumienia Grudniowego z Energa oraz SPV, regulującego zasady współpracy stron w Projekcie, w tym rozwiązującego Umowę Inwestycyjną.

Tego samego dnia, tj. 28 grudnia 2018 r., odbyło się Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników SPV.

Przyjęto na nim uchwałę, na mocy której wyrażono zgodę na wydanie NTP Generalnemu Wykonawcy. W konsekwencji Zarząd SPV w dniu 28 grudnia 2018 r. wydał NTP Generalnemu Wykonawcy. ENEA i Energa, mając na względzie konieczność ustalenia ram współpracy w Projekcie oraz zapewnienia SPV finansowania (do czasu pozyskania finansowania Projektu z zewnętrznego źródła), w dniu 30 kwietnia 2019 r. zawarły porozumienie (dalej: Porozumienie Kwietniowe).

Decyzję o zawarciu Porozumienia Kwietniowego podjęto w Uchwale Zarządu nr 184/2019 z dnia 30 kwietnia 2019 r. (wszyscy członkowie Zarządu zagłosowali „za” podjęciem tej uchwały).

Potwierdzono w nim, że Wspólnicy dostrzegają konieczność uzyskania częściowego finansowania zewnętrznego dla Projektu, a także prowadzą rozmowy w sprawie docelowej struktury i formy finansowania Projektu, deklarując przy tym wolę przekazania SPV niezbędnych środków do zrealizowania Projektu, w wysokości zgodnej z treścią Porozumienia Grudniowego.

Zdecydowano również, że w celu realizacji Projektu zgodnie z przyjętym harmonogramem oraz w celu uniknięcia naruszeń Kontraktu z Generalnym Wykonawcą należy niezwłocznie zapewnić SPV środki na realizację projektu, przy założeniu, że w latach 2019-2020 środki na realizację Projektu przekazywać będzie Energa, zaś począwszy od 2021 r. również Spółka.

W końcu 2019 r. oraz w pierwszym kwartale 2020 r. zaistniało kilka niezależnych okoliczności, które ostatecznie w ocenie Spółki, Energa oraz SPV uzasadniały zawieszenie Projektu, w konsekwencji w dniu 13 lutego 2020 r. Spółka i Energa zawarły porozumienie o zawieszeniu finansowania Projektu.

W związku z zawarciem wspomnianego porozumienia SPV, zgodnie z art. 39 Kontraktu, w dniu 14 lutego 2020 r. wydała Generalnemu Wykonawcy polecenie zawieszenia wykonywania całości obowiązków wynikających z Kontraktu.

W dniu 2 czerwca 2020 r. Spółka, Energa i PKN Orlen S.A. zawarły porozumienie określające główne zasady dotyczące dalszej realizacji jednostki wytwórczej w Ostrołęce z uwzględnieniem zmiany źródła zasilania na paliwo gazowe.

W dniu 22 grudnia 2020 r. Spółka, Energa oraz SPV zawarły porozumienie w sprawie współpracy przy podziale SPV. Zgodnie z tym porozumieniem Spółka potwierdziła wolę nieuczestniczenia w projekcie gazowym, a pozostałe strony wyraziły zgodę na taką decyzję Spółki. Uzgodniono, że kwestia wzajemnych rozliczeń stron zostanie rozstrzygnięta w odrębnym porozumieniu.

W tym samym dniu Spółka oraz Energa zawarły porozumienie w sprawie współpracy przy rozliczeniu inwestycji budowlanej Elektrowni Ostrołęka C z dnia 22 grudnia 2020 r., które potwierdzało rezygnację Spółki z uczestnictwa w Projekcie realizowanym w koncepcji gazowej. W porozumieniu tym strony postanowiły, że Koszty Inwestycji (zgodnie z definicją zawartą w Porozumieniu Rozliczeniowym), miały zostać poniesione przez ENEA i Energa po połowie, przy czym nie więcej niż 620.000.000,00 zł przez każdą z nich.

W 2021 r. Najwyższa Iza Kontroli (dalej: NIK) przeprowadziła w Spółce kontrolę dotyczącą wykonywania zadań przez Energa i Spólkę w związku z realizacją Projektu.

Kontrola zakończyła się wydaniem Raportu NIK. Wspomniane wystąpienie pokontrolne NIK „I/21/001/KST – Wykonywanie zadań przez Energa SA i ENEA SA w procesie inwestycji w blok energetyczny Ostrołęka C”.

Raport NIK wskazał na dwa zasadnicze obszary nieprawidłowości w działaniach Spółki podejmowanych w związku z Projektem.

I tak:

(i) po pierwsze, wskazano że organy korporacyjne Spółki wyraziły zgodę na wydanie NTP przez SPV w sytuacji, kiedy pełne finansowanie Projektu nie było zapewnione, a Zarząd Spółki miał świadomość istniejącej luki finansowej w finansowaniu Projektu, która wynikała z ograniczonego udziału wspólników SPV w budżecie Projektu oraz trudności w pozyskaniu inwestora zewnętrznego;

(ii) po drugie, wskazano że Spółka niewłaściwie zarządzała ryzykami związanymi z realizacją Projektu, w tym w szczególności ryzykiem braku osiągnięcia celu gospodarczego planowanej budowy elektrowni Ostrołęka C; prawdopodobieństwo materializacji tego ryzyka oszacowano pierwotnie na poniżej 50% (przy czym, nie określono mierników pozwalających ocenić czy przyjmowane przez Spółkę rozwiązania służą jego minimalizowaniu) i szacunku tego nie zmieniono ani po dniu 28 grudnia 2018 r., tj. po ograniczeniu przez Spółkę udziału w finansowaniu Projektu do 1.000.000.000,00 zł (przy jednoczesnym braku pozyskania zewnętrznego finansowania Projektu), ani po dniu 28 stycznia 2019 r., gdy nie zostały zrealizowane warunki określone w Porozumieniu Grudniowym (w tym nie zawarto nowej umowy inwestycyjnej), ani nawet po dniu 13 lutego 2020 r., kiedy zawieszono realizację Projektu.

Mając na uwadze opisane wyżej stwierdzone uchybienia, NIK zarekomendował Spółce m.in. „podjęcie działań w celu dochodzenia odpowiedzialności odszkodowawczej wobec członków Zarządu ENEA, którzy przedstawili Radzie Nadzorczej Spółki w dniu 28 grudnia 2018 r. nieprawdziwe informacje dotyczące struktury finansowania Projektu, w konsekwencji czego Rada Nadzorcza Spółki udzieliła zgody na wydanie NTP, co doprowadziło do rozpoczęcia prac skutkującego dalszym zaangażowaniem Spółki i wydatkowaniem 180,7 mln zł (180 691 050 zł) z tytułu podwyższenia kapitału zakładowego SPV oraz 210,9 mln zł (210 905 700 zł) z tytułu udzielenia SPV dwóch pożyczek i zapłaty na rzecz Energa odsetek od nabywanych wierzytelności z nich wynikających.

W związku z treścią wystąpienia pokontrolnego NIK na zlecenie Spółki przygotowane zostało opracowanie mające na celu ocenę zasadności roszczeń Spółki przeciwko członkom jej organów korporacyjnych w związku ze szkodą poniesioną na skutek ewentualnych sprzecznych z prawem lub postanowieniami statutu Spółki działań lub zaniechań ww. osób w okresie trwania Projektu.

Po przeprowadzonej analizie sprawy, doradca prawny Spółki przedstawił Spółce Memoradnum z dnia 21 grudnia 2023 r., którego główne tezy i rekomednacje przedstawiają się następująco:

(i) Członkowie Zarządu Spółki, którzy głosowali „za” wydaniem NTP, zawarciem Porozumienia Grudniowego, dokapitalizowaniem SPV w dniu 4 stycznia 2019 r., a także zawarciem Porozumienia Kwietniowego, jak również członkowie Rady Nadzorczej Spółki, którzy zagłosowali „za” uchwałą Rady Nadzorczej nr 94/IX/2018 z dnia 28 grudnia 2018 r. dotyczącą zgody na wydanie NTP oraz zawarcie Porozumienia Grudniowego, a także którzy zagłosowali „za” dokapitalizowaniem SPV w dniu 4 stycznia 2019 r., nie dochowali należytej staranności w prowadzeniu spraw Spółki lub w nadzorze, w związku z czym ich działania lub zaniechania w tym zakresie były sprzeczne z prawem.

(ii) Członkowie Zarządu Spółki, którzy głosowali „za” zawarciem Porozumienia Kwietniowego, działali równocześnie sprzecznie ze statutem Spółki (tj. § 20 ust. 3 pkt 10 statutu Spółki), bowiem nie uzyskali zgody Rady Nadzorczej na jego zawarcie (vide 62 Memorandum).

(iii) Odpowiedzialność wobec Spółki za wyrażenie zgody na wydanie NTP, zawarcie Porozumienia Grudniowego oraz dokapitalizowanie SPV w dniu 4 stycznia 2019 r., ponoszą solidarnie wszyscy członkowie Zarządu oraz Rady Nadzorczej, którzy:

(i) głosowali „za” przyjęciem stosownych uchwał Zarządu i Rady Nadzorczej umożliwiających podjęcie ww. działań; lub (ii) pomimo posiadania stosownych uprawnień, nie zapobiegli lub nie sprzeciwili się podjęciu ww. działań – a więc: Mirosław Kowalik, Piotr Adamczak, Zbigniew Piętka, Piotr Olejniczak (członkowie Zarządu Spółki) oraz Stanisław Hebda, Piotr Mirkowski, Roman Stryjski, Paweł Koroblowski, Paweł Jabłoński i Ireneusz Kulka (członkowie Rady Nadzorczej Spółki).

Takiej odpowiedzialności nie będą natomiast ponosić członkowie Rady Nadzorczej Spółki, którzy zagłosowali „przeciw” uchwale Rady Nadzorczej nr 94/IX/2018 z dnia 28 grudnia 2018 r. dotyczącej zgody na wydanie NTP oraz zawarcia Porozumienia Grudniowego, a także którzy zagłosowali „przeciw” dokapitalizowaniu SPV w dniu 4 stycznia 2019 r.

(iv) Odpowiedzialność wobec Spółki związaną z zawarciem Porozumienia Kwietniowego ponoszą solidarnie wszyscy członkowie Zarządu Spółki, którzy zagłosowali „za” podjęciem Uchwały nr 184/2019 z dnia 30 kwietnia 2019 r., w której wyrażono zgodę na zawarcie Porozumienia Kwietniowego – a więc wszyscy członkowie Zarządu Spółki z daty ww. Uchwały, tj. Mirosław Kowalik, Piotr Adamczak, Zbigniew Piętka, Piotr Olejniczak. Jednocześnie w ocenie Kancelarii omawianej odpowiedzialności nie można przypisać członkom Rady Nadzorczej.

(v) Z zebranych informacji oraz dokumentów nie wynika, by istniały jakiekolwiek okoliczności świadczące o braku winy tych członków Zarządu i Rady Nadzorczej Spółki, którzy wyrażali zgodę na wydanie NTP, zawarcie Porozumienia Grudniowego, dokapitalizowanie SPV w dniu 4 stycznia 2019 r. oraz zawarcie Porozumienia Kwietniowego.

Zgodnie z oceną doradcy prawnego Spółki w celu ustalenia wysokości szkody, której naprawienia może domagać się Spółka, należy porównać jej aktualną sytuację majątkową z hipotetyczną sytuacją majątkową, która mogłaby mieć miejsce, gdyby zamiast wydania NTP, zawarcia Porozumienia Grudniowego, dokapitalizowania SPV w dniu 4 stycznia 2019 r., a także zawarcia Porozumienia Grudniowego, podjęto decyzję o dyskontynuacji Projektu w formule węglowej.

Pierwszym etapem dochodzenia przedmiotowych roszczeń będzie przygotowanie oraz złożenie pozwu przeciwko następującym osobom: (i) Panu Mirosławowi Kowalikowi, (ii) Panu Piotrowi Adamczakowi, (iii) Panu Zbigniewowi Piętce, (iv) Panu Piotrowi Olejniczakowi, (v) Panu Stanisławowi Hebdzie,(vi) Panu Romanowi Stryjskiemu, (vii) Panu Pawłowi Koroblowskiemu, (viii) Panu Ireneuszowi Kulce, (ix) Panu Pawłowi Jabłońskiemu, (x) Towarzystwu Ubezpieczeń Wzajemnych Polski Zakład Ubezpieczeń Wzajemnych.

Z informacji posiadanych przez Spółkę wynika, że Pan Piotr Mirkowski, będący również w członkiem Rady Nadzorczej biorącym udział w podejmowaniu uchwał będących podstawą przypisania ww. odpowiedzialności, zmarł.

Na moment złożenia pozwu w sprawie, łączna wysokość poniesionej przez Spółkę szkody oszacowana została na kwotę 656.165.462,00 zł.