Zapał hiszpańskich władz wkrótce jednak ostygł, gdy zorientowano się, że państwa nie stać na utrzymywanie systemu wsparcia. W efekcie podjętych korekt pomiędzy 2010 a 2013 r. dokonano faktycznego zwrotu polityki OZE, ograniczając zachęty i doprowadzając do zmniejszenia rentowności inwestycji OZE.

Zmiany te były zgodne z konstytucją i prawem krajowym Hiszpanii. Nie oznacza to jednak, że nie stanowiły naruszenia prawa międzynarodowego. Pozwana przez inwestorów Hiszpania początkowo wybroniła się, zwyciężając w sprawie Charanne. Później przegrywała jednak w sprawach Novenergia, Masdar i Eiser. Spory okazały się kosztowne: trybunały zasądziły od Hiszpanii odszkodowanie w kwotach 128 mln euro (Eiser), 64,5 mln euro (Masdar) i 53 mln euro (Novenergia). Z podobnymi sporami zmagały się również inne państwa członkowskie UE, m.in. Włochy i Czechy.

Na tle tych spraw rodzi się fundamentalne pytanie o to, czy państwo ponosi odpowiedzialność za zmianę regulacji, którymi uprzednio zachęciło inwestorów zagranicznych do podjęcia inwestycji na jego terytorium? Innymi słowy: czy państwo może zmienić zasady gry w trakcie jej trwania?

MIĘDZYNARODOWA OCHRONA INWESTYCJI INTERNATIONAL INVESTMENT PROTECTION

Prawa inwestorów zagranicznych podlegają ochronie międzynarodowej na podstawie dwustronnych umów międzypaństwowych (Bilateral Investment Treaties, tzw. "BIT") oraz umów wielostronnych, jak np. Traktat Karty Energetycznej (Energy Charter Treaty). Polska jest stroną zarówno Traktatu Karty Energetycznej, jak i prawie 60 umów bilateralnych o popieraniu i wzajemnej ochronie inwestycji.

System ochrony przewidziany w międzynarodowych umowach jest w większości do siebie zbliżony i obejmuje m.in. zobowiązanie do uczciwego i równego traktowania (klauzula FET) oraz zakaz wywłaszczania inwestycji zagranicznych. Zasady te są poddawane wykładni w międzynarodowym orzecznictwie arbitrażowym, przyjmującym szczegółowe standardy ochronne. Jednym z nich jest obowiązek ochrony uzasadnionych oczekiwań inwestora, że warunki prawne, jakie skłoniły go do podjęcia inwestycji, nie zostaną w fundamentalny sposób zmienione. Nie każde oczekiwanie inwestora podlega jednak ochronie prawnej. Znaczenie mają tylko takie oczekiwania, które są wywołane przez państwo w drodze konkretnych zapewnień, gwarancji czy decyzji, w tym także władczych działań państwa (np. rejestracja producentów OZE, wydawanie koncesji). W sprawie Parkerings trybunał arbitrażowy podkreślił ponadto, że znaczenie ma także ogólna stabilność prawno-polityczna państwa. Profesjonalny i staranny inwestor podejmujący inwestycje w sektorze, którego regulacje są niestabilne i ulegają ciągłym zmianom, musi liczyć się ze związanym z tym ryzykiem.

PRAWO PAŃSTWA DO SAMOREGULACJI A OCHRONA INWESTORÓW

W ramach swojej suwerenności państwo korzysta ze swobody w kształtowaniu własnego prawa, w tym także regulacji energetyki. Co do zasady brak jest podstaw do ograniczania swobody państw w tym zakresie. Zawierając umowy międzynarodowe, państwo nie wyzbywa się przecież uprawnienia do samostanowienia własnego prawa. Inwestorzy muszą więc akceptować, że państwo zachowuje prawo do zmian własnych regulacji i w zależności od potrzeby będzie z tego prawa korzystać.

Owa swoboda nie jest jednak bezwzględna i może być ograniczona wolą samego państwa. W szczególności państwo może zobowiązać się, że nie zmieni własnego prawa przez określony czas. Tego typu zobowiązanie może mieć postać umowy międzynarodowej, ale i szczególnego uregulowania krajowego kreującego stosunek quasi-kontraktowy pomiędzy państwem i inwestorem. W najnowszym orzecznictwie przyjmuje się, że radykalne zmiany otoczenia prawnego inwestycji, całkowicie zmieniające warunki jej funkcjonowania wbrew tego typu zobowiązaniom, mogą zostać uznane za naruszenie standardu uczciwego i równego traktowania. Państwo może więc zmienić pewne zasady gry, ale nie wszystkie.

Autorzy:

Emanuel Wanat, ekspert Instytutu Jagiellońskiego, adwokat kancelarii White & Case

dr Grzegorz Goniewicz, prawnik kancelarii White & Case specjalizujący się w sporach sądowych i arbitrażowych

Łukasz Zbyszyński, adwokat specjalizujący się w sporach sądowych i arbitrażowych