Nowe zasady dochodzenia roszczeń związanych z naruszeniem prawa konkurencji - wyzwanie także dla przedsiębiorstw energetycznych

1. Wprowadzenie

Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/104/UE z dnia 26 listopada 2014 r. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/104/UE z dnia 26 listopada 2014 r. ma za zadanie ułatwić podmiotom pokrzywdzonym naruszeniem przepisów antymonopolowych uzyskanie należnego im odszkodowania wywołanego takim naruszeniem. Termin na jej implementację do krajowego porządku prawnego w Polsce mija dnia 27 grudnia 2016 r., jednak dopiero 15 listopada br. zaprezentowano projekt ustawy implementującej tę dyrektywę - projekt ustawy o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji (wersja 10.11.2016 r.). W związku z tak późnym przedłożeniem projektu należy prawdopodobnie spodziewać się niewielkiego opóźnienia wejścia w życie tych przepisów.

Warto jednak zapoznać się odpowiednio wcześnie z planowanymi regulacjami, gdyż potencjalnie mogą one prowadzić do pojawienia się nowego elementu ryzyka w działalności przedsiębiorców, w tym przedsiębiorstw energetycznych - w przypadku pozwania przedsiębiorcy przez konsumentów lub innych przedsiębiorców w związku z zarzucanym mu czynem naruszenia prawa konkurencji. Z drugiej strony pojawiają się także nowe możliwości dochodzenia roszczeń, jeśli to przedsiębiorca stałby się ofiarą niezgodnego z prawem zachowania innego przedsiębiorcy, np. zmuszony byłby do kupowania po zawyżonej cenie produkt od przedsiębiorcy nadużywającego swojej pozycji dominującej lub będącego w zmowie cenowej albo zmuszony byłby do spełnienia dodatkowego świadczenia bądź zakupu towaru niezwiązanego z przedmiotem zawieranej przez niego umowy.

2. Skutki naruszenia prawa konkurencji w praktyce przedsiębiorstw energetycznych - stan obecny

Duża cześć sektora energetycznego jest objęta monopolem naturalnym (operatorzy systemów elektroenergetycznych oraz gazowych, czy też przedsiębiorstwa ciepłownicze), ewentualnie na poszczególnych segmentach sektora działają podmioty posiadające pozycję dominującą (np. PGNiG SA na rynku sprzedaży gazu ziemnego). Na to nakłada się jeszcze silna pozycja sprzedawców zasiedziałych, wywodzących się z przedsiębiorstw państwowych, które dostarczały energię elektryczną czy gaz w ramach monopolu państwowego. Ta szczególna pozycja przedsiębiorstw energetycznych prowadziła do czujnego nadzoru ze strony Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który przeprowadzał w przeszłości kompleksowe badania pozycji konsumentów na rynku energii.

Podmioty aktywne na rynku energetycznym w Polsce niejednokrotnie stykały się w ostatnich latach z działalnością Prezesa UOKiK, głównie w odniesieniu do nadużywania pozycji dominującej, często otrzymując dotkliwe kary za nielegalne postępowanie. Jedyną formą odpowiedzialności z tytułu naruszenia prawa konkurencji, z którą muszą liczyć się obecnie przedsiębiorcy, są właśnie kary nakładane przez Prezesa UOKiK, w skrajnych przypadkach sięgające dziesiątków milionów złotych. Kary te prawdopodobnie skutecznie odstraszają wielu przedsiębiorców od łamania przepisów antymonopolowych, pełnią jednak rolę głównie prewencyjną i w najmniejszym stopniu nie rekompensują realnie poniesionej straty innym uczestnikom rynku.

W praktyce jednak prawie każde antykonkurencyjne zachowanie prowadzi do powstania realnej szkody materialnej u innego uczestnika rynku. Dla przykładu, spółka X może być zmuszona do nabywania energii elektrycznej bądź gazu po zawyżonej cenie od podmiotu nadużywającego swojej pozycji dominującej. Zakładając, że sprzedawca nadużywając pozycji dominującej sprzedawał energię o ok. 20 % drożej niż gdyby tej pozycji nie posiadał, a spółka X nabyła od niego na przestrzeni kilku lat energię elektryczną za kwotę 400.000 zł może okazać się, że nabywca ma konkretne podstawy do żądania od sprzedawcy odszkodowania w wysokości 80.000 zł (w uproszczeniu).

Stosunkowo częstym zjawiskiem na rynku energetycznym jest również odmowa sprzedaży lub odmowa świadczenia usługi (refusal to deal) przez monopolistę, który jest jednocześnie aktywny na dwóch poziomach rynku (np. wydobycie i sprzedaż gazu ziemnego albo dystrybucja i sprzedaż energii elektrycznej bądź gazu w przypadku przedsiębiorstw zintegrowanych pionowo) i nie zgadza się na sprzedaż danego towaru lub usługi swoim rywalom na "dolnym" poziomie rynku, praktycznie wykluczając w ten sposób wystąpienie jakiejkolwiek rywalizacji cenowej. Przykładem takiej praktyki może być chociażby postępowanie PGNiG S.A. wobec spółki Nowy Gaz Sp. z o.o. w latach 2010-2011, w wyniku którego PGNiG została ukarana przez urząd antymonopolowy karą przekraczającą 60 mln zł (obniżoną później przez Sąd Apelacyjny do 5.5 mln zł). Realne w przedstawionym przypadku wydaje się więc wytoczenie powództwa o odszkodowanie z tytułu utraconych korzyści przez podmiot, który chciał wejść na rynek i na rynkowych zasadach nabywać dobro oferowane przez monopolistę, jednak w wyniku nadużywania pozycji dominującej przez sprzedającego nie był w stanie prowadzić zaplanowanej działalności albo musiał ponosić dodatkowe, nieuzasadnione koszty. Problemem pozostaje oczywiście sposób precyzyjnego wyliczenia wysokości poniesionej szkody z tego tytułu, ale samo roszczenie, przynajmniej co do zasady, wydaje się być uzasadnione.

Według aktualnie obowiązujących przepisów teoretycznie istnieje możliwość wytoczenia dodatkowego powództwa przed sądem powszechnym w ramach zwykłej odpowiedzialności deliktowej. W praktyce jednak problemy z udowodnieniem, a także precyzyjnym określeniem wysokości poniesionej szkody sprawiały, że sądy nie były skłonne przyznawać powodom odszkodowań z tego tytułu. Dlatego też ilość tych postępowań w skali kraju była mikroskopijna, a kolejne podejmowane próby kończyły się fiaskiem. Odmiennymi doświadczeniami w tym zakresie mogą pochwalić się chociażby Wielka Brytania, Niemcy oraz Holandia, gdzie od wielu lat prężnie rozwija się praktyka orzecznicza w zakresie odszkodowań za naruszenie przepisów prawa konkurencji, a sędziowie są coraz lepiej przygotowani do krytycznej analizy złożonych modeli ekonomicznych służących wyliczeniu szkody.

Modelowym wręcz przykładem sprawnie działającego systemu sądownictwa w Niemczech jest sprawa VI-U (Kart) 29/03, zawisła przed wyższym sądem krajowym w Düsseldorfie. Powództwo zostało wniesione przez spółkę zajmującej się sprzedażą energii elektrycznej, której pozwany odmówił dostępu do należącej do niego sieci energetycznej. Ostatecznie, powodowa spółka zaczęła dostarczać energię elektryczną odbiorcom końcowym w ramach "umowy o współpracy", do podpisania której została niejako zmuszona przez pozwanego z uwagi na brak innej drogi na dostarczenie oferowanej przez siebie energii. W ramach tej umowy musiała korzystać z pośrednictwa właściciela sieci, odsprzedając mu energię elektryczną, która następnie była dostarczana do odbiorców powoda. Powodowa spółka żądała odszkodowania z powodu dodatkowych kosztów (w formie swoistego haraczu), jakie musiała ponieść na rzecz właściciela sieci. Sąd przychylił się do żądania powoda uznając, że pozwany nadużył swojej pozycji dominującej poprzez odmowę dostępu do urządzeń kluczowych (doktryna essential facilities) i przyznał powodowi odszkodowanie z tytułu poniesionej szkody.

3. Cel wprowadzanych regulacji

W związku z tym, że szanse potencjalnych powodów na uzyskanie należnego odszkodowania z tytułu szkody spowodowanej naruszeniem prawa konkurencji są nierówne w różnych państwach członkowskich Unii, Dyrektywa 2014/104/UE ma za zadanie "wyrównać pole gry" dla przedsiębiorców w Unii Europejskiej, dzięki czemu będą oni mogli skutecznie dochodzić roszczeń odszkodowawczych za naruszenie prawa konkurencji na terenie całej Wspólnoty.

Projekt ustawy pozwala na dochodzenie przed sądem powszechnym roszczeń wynikających z naruszenia prawa konkurencji polegającego na złamaniu zakazów określonych w art. 101 oraz art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz zakazów określonych w art. 6 (zakazy porozumień ograniczających konkurencję) lub art. 9 (zakaz nadużywania pozycji dominującej) ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów.

Kluczowe ułatwienie dla potencjalnych powodów, które przewiduje dyrektywa, a także zaprezentowany w dniu 15 listopada 2016 r. projekt ustawy o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji, to przede wszystkim znaczne ułatwienie dostępu do środków dowodowych. Dyrektywa obliguje państwa członkowskie do stworzenia procedury, dzięki której pozwani, a także osoby trzecie znajdujące się w posiadaniu dowodów niezbędnych do wykazania szkody, będą zobowiązane do ich ujawnienia powodowi, a w przypadku braku możliwości uzyskania danych od pozwanego, zobowiązany do ich udostępnienia może być również Prezes UOKiK. Co do zasady, sądy będą mogły odmówić przychylenia się do takiego wniosku powoda jedynie gdy roszczenie nie zostało uprawdopodobnione, gdy żądanie nie zostało dostatecznie doprecyzowane, a także gdy zachodzi uzasadnione podejrzenie, że uzyskane środki dowodowe zostałyby użyte w innym celu niż dochodzenie roszczenia w postępowaniu o naprawienie szkody.

Wydaje się dlatego, że nowowprowadzane przepisy mogą istotnie zwiększyć szansę podmiotów pokrzywdzonych na uzyskanie niezbędnych w postępowaniu sądowym środków dowodowych w postaci chociażby korespondencji z partnerami oraz konkurentami biznesowymi, wewnętrznych dokumentów spółki kształtujących poziom cen za oferowane towary i usługi itp. W ostatecznym rozrachunku wiele będzie zależało od linii orzeczniczej, jaka rozwinie się w tej kwestii w polskich sądach - mogą one chociażby uznawać większość wniosków za "niedostatecznie doprecyzowane", co skutecznie mogłoby odebrać powodom dostęp do niezbędnych dokumentów.

Kolejnym istotnym ułatwieniem dla pokrzywdzonych w procesie odszkodowawczym jest związanie sądów krajowych decyzją urzędu antymonopolowego, dzięki czemu powodowie nie będą musieli wykazywać w procesie cywilnym wystąpienia faktu antykonkurencyjnego zachowania - sądy będą po prostu uznawały ten fakt za udowodniony, jeśli w sprawie została wcześniej wydana decyzja Prezesa UOKiK. W połączeniu z domniemaniem wystąpienia szkody w wyniku działalności antykonkurencyjnej, może to stanowić niezwykle istotny oręż dla powodów w walce o należne im odszkodowania. W przypadku istnienia dowodów na (hipotetyczną) zmowę cenową na rynku sprzedaży energii elektrycznej czy rynku gazu ziemnego, w późniejszym postępowaniu przed sądem cywilnym sąd będzie domniemywał wystąpienie szkody u powodów, choćby zmowa cenowa faktycznie nigdy skutecznie nie funkcjonowała, a ceny były zachowane na "normalnym" poziomie mimo faktycznego zawarcia porozumienia przez konkurentów. Czynnik ten powinien więc dodatkowo odstraszać spółki aktywne na rynku energetycznym w Polsce przed nawiązywaniem niezdrowych, z punktu widzenia prawa konkurencji, relacji ze swoimi konkurentami (porozumienia horyzontalne), a także kontrahentami na innych szczeblach dystrybucji (porozumienia wertykalne).

Nie bez znaczenia dla potencjalnych powodów w postępowaniach o odszkodowanie za naruszenie prawa konkurencji pozostaje również kwestia znacznie wydłużonych terminów przedawnienia roszczeń, które będą wynosiły co najmniej 5 lat (zamiast obecnie obowiązujących 3 lat) od momentu dowiedzenia się przez poszkodowanego o wyrządzeniu szkody, działaniu sprawcy i jego tożsamości. Jako że termin przedawnienia biegnie dopiero od momentu zakończenia naruszenia (czyli np. zakończenia działalności kartelu lub nadużywania pozycji dominującej przez przedsiębiorcę, które w skrajnych przypadkach trwają latami) i jest przerywany w przypadku wszczęcia postępowania przez urząd antymonopolowy, łatwo wyobrazić sobie przypadki w praktyce, kiedy powodowie będą dochodzili odszkodowania wynikającego z antykonkurencyjnego zachowania danego przedsiębiorcy sprzed nawet kilkunastu lat. Odszkodowanie będzie miało również szeroki charakter, ponieważ powodowie będą mogli w procesie dochodzić nie tylko rzeczywistej szkody i utraconych korzyści (czyli na standardowych zasadach przewidzianych w kodeksie cywilnym), ale również odsetek liczonych od momentu wystąpienia szkody, a nie jedynie od momentu wezwania do jej naprawienia. W niektórych wypadkach odsetki będą mogły więc stanowić lwią część żądanego roszczenia.

4. Ocena skuteczności regulacji

Projekt ustawy niewątpliwie stanowi istotny krok naprzód w prywatnoprawnym egzekwowaniu naruszeń prawa konkurencji. Wyposaża sądy i powodów w pewien wachlarz narzędzi, które są w stanie stworzyć ramy dla procesów odszkodowawczych nawet w jurysdykcjach do tej pory nieprzychylnych tego rodzaju roszczeniom. Mimo wszystko, nasuwa się szereg pytań dotyczących funkcjonowania systemu uzyskiwania odszkodowań. W pierwszej kolejności wiele będzie zależało od samych potencjalnych powodów - świadomości przysługujących im praw, ale również pewnej odwagi: czy przedsiębiorcy będą skłonni pozywać swoich kontrahentów, nawet jeśli mogliby liczyć na potencjalne odszkodowanie, kosztem zerwania dalszej współpracy? Nie bez znaczenia pozostają również koszty prowadzenia procesu - opłacenia wyspecjalizowanych prawników, ale również ekonomistów, którzy będą w stanie w ogóle wyliczyć rozmiar poniesionej szkody. Potencjalnie, możliwe jest jednak zbudowanie systemu wsparcia finansowego dla powodów w postaci third-party funding, które z powodzeniem funkcjonuje chociażby w postępowaniach arbitrażowych - inwestorzy lokują swój kapitał dofinansowując procesy stron walczących o wysokie odszkodowania, za cenę udziału w przyszłym ewentualnym "zysku". Nic nie stoi na przeszkodzie, aby podobne wsparcie było udzielane powodom w postępowaniach o odszkodowanie z tytułu naruszenia prawa konkurencji. Co więcej, obowiązująca już Ustawa z dnia 17 grudnia 2007 r. o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym, otwiera drogę konsumentom w masowym dochodzeniu nawet niewielkich roszczeń od podmiotów, które działają w ramach zmowy cenowej. Z drugiej jednak strony, niezwykle istotnym czynnikiem pozostaje oczywiście stosunek wymiaru sprawiedliwości do dochodzenia roszczeń odszkodowawczych za złamanie prawa konkurencji, a przede wszystkim oceny złożonych wyliczeń ekonomistów szacujących np. hipotetyczny poziom cen na rynku właściwym w przypadku braku nadużywania pozycji dominującej przez danego przedsiębiorcę, na danym obszarze i w określonym czasie, na których zasadniczo muszą być oparte takie roszczenia. Z pewnością pomocne będzie przewidywane w projekcie ustawy odwołanie się przez sąd przy ustalaniu wysokości szkody do odpowiednich Komunikatów Komisji Europejskiej, w tym komunikatu 2013/C167/07 w sprawie ustalania wysokości szkody w dochodzeniu roszczeń odszkodowawczych z tytułu naruszenia prawa konkurencji.

5. Podsumowanie

Niezależnie od tego jak szybko rozwinie się w Polsce dochodzenie roszczeń odszkodowawczych z tytułu naruszenia prawa konkurencji warto, żeby przedsiębiorcy działający w sektorze energetycznym wzięli nadchodzące zmiany pod uwagę i mieli świadomość rosnącego zagrożenia, ale również szansy na uzyskanie odszkodowania, jeśli to oni stali się ofiarą czyjegoś antykonkurencyjnego zachowania. Nawet jeśli zmiany te nie nastąpią w najbliższym czasie, niewątpliwie warto uszczelnić już teraz swoje programy compliance pod kątem ścisłego przestrzegania przepisów antymonopolowych, także przez wzgląd na dotychczasowe rozstrzygnięcia sądów oraz Prezesa UOKiK kwalifikujące niektóre z praktyk na rynku energii elektrycznej jako naruszenie prawa konkurencji.

Warszawa, 21 listopada 2016 r.